Всего на сайте:
248 тыс. 773 статей

Главная | Право

Раздел II 31 страница, Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в прав..  Просмотрен 183

  1. Раздел II 32 страница, Английское право по самой своей природе «это не право, изу­ченное в ..
  2. Раздел II 33 страница, Существовавшие наряду со светскими судами церковные су­ды действовал..
  3. Раздел II 34 страница, Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в резул..
  4. Раздел II 35 страница, Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие (обычные) зак..
  5. Раздел II 36 страница, Неслучайно также при рассмотрении вопроса о характере со­отношения з..
  6. Раздел II 37 страница, 1 Филиппе У. Конституционное право. М., 1950. С. 394. 2 Б..
  7. Раздел II 38 страница, При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном пр..
  8. Раздел II 39 страница, Говоря о сути договора и договорного права, функционирую­щих в рамка..
  9. Раздел II 40 страница, Однако в развитии прецедентного права различных стран много не тольк..
  10. Раздел II 41 страница, Благодаря этому воздействию, как отмечается в специальной литературе..
  11. Раздел II 42 страница, кто-либо уже принял на себя обязанности третейского судьи, то..
  12. Раздел II 43 страница, Кроме того, ограничения преторской власти распространя­лись на опред..

Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в правовых системах отдельных стран, весьма проблематич­но составить его и для всей романо-германской правовой семьи в целом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в целом источни­ком права прецедент .при таком весьма противоречивом к нему подходе, когда в одних странах он не только не признается, но и за­конодательно закрепляется, в то время как в других странах отно­шение к нему индифферентное, а, в-третьих - он не только не при­знается, но и в формально-юридическом плане ограничивается.

Выход из создавшегося положения многие авторы-компарати­висты не без оснований видят в том, чтобы рассматривать преце­дент как источник права не в формальном плане, а в практиче­ском. Формальное непризнание прецедента вовсе не означает его фактического отрицания. Скорее, наоборот. В большинстве стран романо-германского права прецедент как источник не признается официально, теоретически, но, независимо от этого, он всегда проявлялся практически.

Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предос­терегал в связи с этим Р. Давид, следует остерегаться «готовых формул», которые, стремясь подчеркнуть исключительность за­кона в данной правовой семье, «отказываются признавать источ­ником права судебную практику»1.

Эти формулы «несколько смешные и являются чаще всего признаком разрыва между теорией и практикой. Чтобы иметь правильное представление по вопросу о том, являются ли судеб­ные решения источником права или не являются, «нужно не столько интересоваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор - на все увеличивающееся число различного ро­да сборников и справочников судебной практики»2.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 142. 2 Там же.

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сборников судебной практики год от года увеличивается во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других стра­нах. Это, несомненно, является одним из показателей если не рос­та значимости судебного прецедента как источника права, то, по


крайней мере, сохранения им постоянного практического значе­ния.

В пользу последнего свидетельствуют также и другие факто­ры, такие, например, как обязательность решений Конституцион­ных судов ряда государств (ФРГ, Италия и др.) для всех ниже­стоящих судов и других государственных органов., несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве ис­точника права не признаются1.

В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источ­ников права говорит также и то, что среди юристов стран рома­но-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, «апри­орным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах». Поиск права - «это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использовани­ем всех методов», включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами «руководит общий идеал -стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего об­щему чувству справедливости и основанного на сочетании раз­личных интересов, как частных, так и всего общества»2

 

§ 7. Соотношение прецедента с другими источниками права

■ Выполняя реальные регулятивные функции в пределах рома­но-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права.

В первую очередь это касается его взаимоотношения с зако­ном, в Соответствии с которым обычай, по общему правилу, воз­никает, на основе и в рамках которого он существует и функцио­нирует.

Это происходит не только тогда, когда суд толкует или приме­няет закон, но и тогда, когда он творит нормы права.

1 Pearson Ed. Op. cit. P. 25. 2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 111.

Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и «осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм». Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как «на основе идей и принципов, нашедших свое отра­жение в действующем законодательстве»1.

В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи «может быть уточнена лишь в связи с ролью закона».

Учитывая современное стремление юристов всех стран «опе­реться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона». И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают «наличие у них власти по созданию правовых норм». Они «упорно придерживаются пози­ции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законода­тель их от этого прямо освобождает»2.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридиче­скому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте с точ­ки зрения реального воздействия на существующее право ему от­водится значительная роль3.

Наряду с законом, тесная связь прецедента как источника пра­ва в пределах романо-германской правовой семьи прослеживает­ся с обычаем, которому, согласно установившейся градации отда­ется (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции и Дании) во всех тех случаях, когда ре­шениям высших судебных инстанций в течение длительного вре­мени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципами справедливости, при этом считается, что создается особая разно­видность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как вытекало бы из традиционной логики, а обычного права4.

1 National Reports. Vol. LP. S-161. 2 Давид P. Указ. соч. С. 143. 3 Merryman J. Op. cit. P. 22-24. 4 Introduction to Greek Law / ed. by K. Kerameus, Ph. Kozyris. P. 15.

. Если нижестоящие суды Дании «в течение непрерывного вре­мени следуют определенным решениям Верховного Суда страны (Hoge Road), то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право». При этом они, будучи ува-


жаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддержи­ваемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся акта­ми обычного права1.

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении пре­цедента и обычая наблюдается в других странах.

Говоря о взаимосвязи и взаимодействии прецедента с другими источниками романо-германского права, нельзя обойти внимани­ем его прямую и обратную связь с доктриной. Ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судеб­ной деятельности не только формируется, но и развивается пре­цедент. В свою очередь на базе судебного и административного прецедента, точнее на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенству­ется соответствующая правовая доктрина.

Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимо­связи и взаимодействия прецедента с доктриной и недопонима­ния, в этом вопросе следует отметить, что, несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее, она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассмат­ривается лишь как реально существующий и оказывающий фак­тическое влияние на право вторичный элемент.

В литературе, посвященной анализу источников романо-гер­манского права, термин «доктрина» употребляется в самом широ­ком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая тео­рия; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических ак­тов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как на­учные труды наиболее авторитетных исследователей в области ' государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, «аннотированных версий» (моделей) различ­ных нормативно-правовых актов2.

Не будучи признанной в качестве формального источника ро­мано-германского права, доктрина в то же время оказывает ог­ромное влияние не только' на правоприменителя и «интерпрета­тора» действующего права, но и на законодателя. К доктрине об­ращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других норма­тивных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на право­творческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс сказывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще неурегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в -рамках романо-германского права следует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей кон­тинентального права «вполне обычным» является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в спе­циальных трактатах, комментариях к различным кодексам, моно­графиях и статьях1.

Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина «очень важный и весьма жизненный источник права» выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том что: а) «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользу­ется законодатель»; б) именно доктрина, наряду с другими факто­рами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который «часто лишь выражает те тенденции, которые установи­лись в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложе­ния»2.

Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на за­конодателя и правотворческий -процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся академические мне­ния и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, «практических


  
 

1 Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyears / ed. by M. Chorus, P. Gerver, Hondius, A. Koekkoek. P. 16.

2 Introduction to Swiss Law / ed. by F. Dessemontet, T. Ansay P. 8; Introduction to Greek Law / Ed. by K. Kerameus, Ph. Kozyris. P. 15.


.518


Глава 1. Источники романо-германского права


 

аспектов права»1, в то время как в Германии и Италии предпочте­ние отдается, скорее, фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана2. Соответственно в иерархии юридических профессий этих стран «наиболее почет­ные позиции» во Франции занимают «видные.судьи», тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит «хорошо известным» профессорам права и научным работникам3.

Однако! несмотря на подобные различия, имеющиеся в раз­ных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформаль­ный источник права, будучи тесно связанной с прецедентом и другими источниками права, неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

Глава 2

ИСТОЧНИКИ АНГЛОСАКСОНСКОГО (ОБЩЕГО) ПРАВА

 

 

§ 1. Специфические черты и особенности системы общего права, обусловившие юридическую природу и характер его источников

В системе общего права, также как и в других правовых семь­ях, существует довольно жесткая взаимосвязь и взаимозависи­мость между нею как системой соответствующих норм и инсти­тутов, с одной стороны, и наполняющими ее содержание источ­никами права, с другой. От того, каковы природа, характер, особенности становления и развития данной правовой семьи, та­ковы в общем будут и ее источники. И наоборот1.

Среди специфических черт и особенностей англо-саксонской правовой семьи, в значительной мере предопределивших юриди­ческую природу и характер ее источников, в отечественной и за­рубежной литературе выделяются следующие.

Во-первых, указывается на то, что общее право по своей при­роде и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права изначально были заложены и остаются там до сих пор решения Королевских (Вестминстерских) судов -в Англии, решения Верховного суда по вопросам конституцион­ности или неконституционности обычных («текущих») законов -в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам - в Канаде, Австралии и других англоязычных странах.

«Судейский» характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями -практическими работниками, имеющими дело с различными ин­ститутами общего права.

Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями. Судебные решения по самым различным вопросам со­ставляют основу общего права и в настоящее время2.


 


   
   
   


  
 

Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немало­важную роль. Однако не следует при этом забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения' и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально оценивают практическую значимость актов парламента. В силу этого «сам характер судейской деятельности и судейские воззре­ния и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права»1.

По мнению бывшего председателя Верховного суда США Э. Уоренна, высказанного по поводу «судейского» характера об­щего права в этой стране, «ни у кого не будет оснований оставать­ся честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворче­ская деятельность суда - это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений узурпиро­вать власть Конгресса. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может»2.

Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, «судейский» характер общего права в США является практиче­ски даже более значимым, чем в Англии и некоторых других стра­нах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое американ­скими судьями, играет в регулятивном и управленческом процес­сах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями»3.

«Судейский» характер общего права и его огромная практиче­ская значимость признаются также, наряду с американскими и английскими юристами, теоретиками права и практиками дру­гих стран. В частности, некоторые канадские исследователи счи­тают даже, что «судейское» право в ряде его аспектов «может быть охарактеризовано как «полностью независимое от статутно­го права или самой конституции», как «конституционное право».

В качестве примера при этом ссылаются на прерогативы Ко­роны (практически - исполнительной власти), которые «берут свое легитимное начало» не в статутах парламента, а в соответст­вующих судебных решениях. В подтверждение данного тезиса указывается также на то, что с помощью «судейского» права во многом определяется статус государственных служащих Канады, осуществляются конституционные права и свободы граждан, обеспечивается деятельность «правительственных чиновников» и «административных агентств» в рамках закона1.

Следует отметить, однако, что широко распространенное мне­ние о «судейском» характере общего права, а тем более о приори­тете «судейских» норм и, соответственно, судебных решений (прецедентов) перед статутными и конституционными нормами некоторыми авторами подвергается сомнению2.

Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выражен­ный «казуальный» характер (case law), что это система домини­рования «прецедентного» права и полного или почти полного отсутствия «кодифицированного» права, точнее кодифициро­ванного законодательства.

Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени .«су­дейского» права над статутным, или парламентским, правом. Ус­тановление жесткого принципа, прецедента в деятельности судеб­ной системы Великобритании и других стран, длительное доми­нирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовали, а напротив, объ­ективно препятствовали процессу его унификации и кодифика­ции.

Однако это не только не мешало, но во всех отношениях пред­полагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно, создаваемых и много­кратно применяемых судебными инстанциями прецедентов3.

В силу данных причин в Англии начиная с конца XIII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, создавались и публиковались наиболее квалифициро­ванными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, высту­пающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении ана­логичных дел. Наряду с этим публикуются также «Еженедельные судебные отчеты», «Всеанглийские судебные отчеты», «Судебные отчеты по Северной Ирландии» и другие подобные издания.

В связи с доминирующей ролью прецедентного права в систе­ме общего права английское законодательство, по справедливому замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в. находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных меж­ду собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоя­тельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно из­менившихся исторических условиях»1.

Резкая активизация правотворческой деятельности англий­ского парламента в начале XIX в., обусловленная экономически­ми (бурный рост промышленного производства и торговли), по­литическими (реформа избирательной системы 1832 г.) и иными причинами, несомненно, способствовала повышению роли ста­тутного права, быстрому росту количества принимаемых парла­ментом актов и осознанию необходимости их систематизации и унификации.

Как следствие этого, в Великобритании в начале XIX в. стали издаваться так называемые консолидированные акты, вбиравшие в себя в упорядоченном виде, применительно к различным право­вым институтам, нормы, содержавшиеся в ранее изданных парла­ментских актах. Среди такого рода актов, изданных в XIX в. - за­коны о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о про­даже товаров 1893 г. и многие другие. Фактически это были консолидированные акты с некоторыми элементами кодифика­ции.

В конце XIX в. и на1 всем протяжении XX в., когда потреб­ность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британ­ского законодательства по-прежнему оставалась и остается кон­солидация.

 

Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 27.

Что же касается такой формы систематизации законодатель­ства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодифика­ции различных отраслей английского права неизменно оказыва­лись неудачными. Так было с попытками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в. Аналогично об­стояло дело и с попытками кодификации других отраслей права1.

Несколько иначе выглядит процесс кодификации законода­тельства в других странах общего права, в частности, в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нор­мативно-правовых актов, несвязанность, в отличие от Англии су­дебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, -все это и многое другое обусловило то, что законодательство при­обрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере ко­дифицированный, а не просто консолидированный характер.

Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX з. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты «отраслевые» кодексы2. Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты граждан­ского; уголовного, гражданского процессуального и уголов­но-процессуального кодексов. В последующем они послужили своеобразным образцом для разработки и принятия соответст­вующих кодексов в других штатах.

Кодификационная работа в США проводилась не только на уровне отдельных штатов - субъектов федерации, но и на уровне самой федерации. Пик ее, если можно говорить о таковом, прихо­дится на XX в.

1 В 1866 г. парламентом Англии была даже создана специальная комиссия по кодификации права. Однако она не добилась никаких результатов. 2 См.: Решетников Ф. М. Указ. соч. С. 169.

В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. был разработан и одоб­рен федеральный Свод законов, состоящий из 50 «отраслевых» разделов (таких как «Война и национальная оборона», «Патен­ты», «Сельское хозяйство» и проч.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был подготовлен и одобрен Единый торговый кодекс (1952 г.), созда­ны так называемые типовые кодексы по уголовному, уголов­но-процессуальному и некоторым другим отраслям права1.

Однако, несмотря на проводившуюся в течение длительного времени в этой стране кодификационную работу, сама кодифи­кация в сознании американского юридического сообщества все­гда оставалась чужеродным явлением, некой фикцией, привне­сенной извне, поскольку не законы или отдельные кодексы изна­чально определяют существо американской правовой системы, а принимаемые высшими судебными инстанциями страны реше­ния2.

Как заметил Р. Давид, говоря об американских кодексах, все­гда следует иметь в виду, что они «не идентичны» европейским кодексам, «их и толкуют иначе». Кроме того, в этих кодексах ви­дят «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не ос­нову для выработки и развития нового права, как в странах рома­но-германской правовой семьи».

Предполагается, что законодатель хотел воспроизвести в ко­дексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а только просто приме­няющие законы, носят исключительный характер3.

В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с романо-германским правом и другими правовыми семьями за­ключается в том, что в процессе своего возникновения и разви­тия оно было подвержено лишь незначительному влиянию .со стороны римского права.

1 См.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994;. Боботов СВ., Жигачев СВ. Введение в правовую систему США. М., 1997 и др. 2 Redlich К, Schwartz В., Attanasio J. Constitutional Law. N. Y., 1989. P. 9-67. 3 См.:' Давид P. Указ. соч. С. 379. 4 Sim В.., Pace P. Op. cit. P. 14.

Если право наших европейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по этому поводу английские иссле­дователи, подверглось весьма заметному по своей глубине, мас­штабу и последствиям влиянию со стороны римского права, то этого не случилось с английским правом4.

Причин слабого влияния римского права на общее, и в особен­ности на английское право, усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему: а) преиму­щественно к частному характеру римского права, которое не могло быть использовано Королевскими (Вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; б) существовавшим на пути реше­ния вопросов, касающихся норм, институтов, доктрин и принци­пов римского права в Англии препятствиям в виде несовмести­мых с римским правом местных традиций и обычаев; в) к осо­бенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки об­щего права.

Конечно, отмечается в английской литературе, причин незна­чительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право, по всей вероятности-; су­ществует несколько. Однако главные из них все же заключаются в «непрерывном (unbroken), исторически последовательном раз­витии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при реше­нии постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости»1.

Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей соб­ственной социально-экономической, политической, идеологиче­ской и концептуальной основе, вовсе не было необходимости «пе­ренимать» и адаптировать применительно к новым историческим условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юридической практикой многих стран нормы, институты, доктри­ны и принципы римского права.

Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся про­блемами соотношения различных правовых систем, а также во­просами рецепции римского права. Ими традиционно подчерки­вается одна из особенностей общего права, заключающаяся в сла­бом влиянии' на него, по сравнению с романо-германской правовой семьей, со стороны римского права.

1 Eddey К. Op. cit. P. 169.

Вместе с тем по поводу слабой связи и соответственно «слабо­го влияния» римского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к следующе­му: «Когда говорят, что общее право не вытекает и не подвергает­


ся влиянию со стороны римского права, то это касается лишь позднего периода развития последнего». Что же касается раннего («древнего») периода развития римского права, то оно «в отдель­ных его правовых аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому («цивильному») праву»1.

В-четвертых, отличительной особенностью общего права яв­ляется придание повышенной роли и значимости процессуаль­ному праву по сравнению с материальным правом.

Эта особенность общего права проявилась уже на самых ран­них стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свое значение вплоть до настоящего времени. Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения являет­ся перманентное доминирование в системе общего права «судей­ского» права. Относительно слабое развитие законодательства -статутного права в Англии, а позднее и в некоторых других стра­нах общего права - давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права2, уделять повышенное внимание не столько самому судебному ре­шению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, проце­дуре принятия этого решения3.

По мере развития общего права такое положение дел все боль­ше сказывалось не только на судебном и административном про­цессах, но и на образе мышления самих юристов, имеющих дело с этим правом.

Сравнивая образ мышления юристов, работающих в сфере об­щего права, с традициями юристов континентального права, Р. Давид отмечает, что если «по традиции юристов Европейского континента больше всего интересует материальное право», а на судебную процедуру они обращают меньше внимания,'так же как и на все то, что касается судебных доказательств или исполнения судебных решений, то у юристов общего права все обстоит как раз наоборот4. Они не признают традиций «ставить право выше про­цесса», установившихся еще в древности и получивших свое дальнейшее развитие во многих странах Европейского континен­та «благодаря университетской подготовке юристов». Они не разде­ляют взглядов на право как на «нечто подобное моральной теоло­гии». Им чуждо представление о юристе как о человеке, «изучаю­щем образец разума - римское право» и тем самым принципиально отличающемся от практика, который знает «правила судопроиз­водства, местные акты, но не имеет общей правовой культуры»1. Этого практика, не без ехидства в адрес англичан замечает фран­цуз Р. Давид, на континенте «немного презирают за то, что он не имеет диплома и не знает принципов»2. Совсем иначе обстоит де­ло в Англии и других странах общего права.

Предыдущая статья:Раздел II 30 страница, 1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. .. Следующая статья:Раздел II 32 страница, Английское право по самой своей природе «это не право, изу­ченное в ..
page speed (0.0192 sec, direct)