Всего на сайте:
248 тыс. 773 статей

Главная | Право

Раздел II 30 страница, 1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. ..  Просмотрен 150

  1. Раздел II 31 страница, Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в прав..
  2. Раздел II 32 страница, Английское право по самой своей природе «это не право, изу­ченное в ..
  3. Раздел II 33 страница, Существовавшие наряду со светскими судами церковные су­ды действовал..
  4. Раздел II 34 страница, Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в резул..
  5. Раздел II 35 страница, Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие (обычные) зак..
  6. Раздел II 36 страница, Неслучайно также при рассмотрении вопроса о характере со­отношения з..
  7. Раздел II 37 страница, 1 Филиппе У. Конституционное право. М., 1950. С. 394. 2 Б..
  8. Раздел II 38 страница, При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном пр..
  9. Раздел II 39 страница, Говоря о сути договора и договорного права, функционирую­щих в рамка..
  10. Раздел II 40 страница, Однако в развитии прецедентного права различных стран много не тольк..
  11. Раздел II 41 страница, Благодаря этому воздействию, как отмечается в специальной литературе..
  12. Раздел II 42 страница, кто-либо уже принял на себя обязанности третейского судьи, то..
1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. 279. 3 Kelsen Я. Op. cit. P. 126-127.

В соответствии с данным критерием в юридической литерату­ре различают следующие разновидности обычаев.


Во-первых, это обычаи, которые выступают «в дополнение к закону» (secundum legem). Они являются одной из наиболее распространенных разновидностей обычаев во всех странах рома­но-германского права, значение которых весьма трудно переоце­нить.

Их практическая роль состоит прежде всего в том, что они способствуют созданию наиболее оптимальных условий для «лингвистического, логического» и других способов толкования («интерпретации») и применения существующих нормативных актов и содержащихся в них норм1. Такого рода обычаи «не толь­ко дополняют, но и поддерживают» существующее законодатель­ство2. В силу этого в них возникает в ряде случаев и необходи­мость и потребность.

Закон в ряде случаев «для своего понимания», отмечает в свя­зи с этим Р. Давид, «нуждается в дополнении обычаем». Понятия, которые использует законодатель, «также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая». Нельзя, например, не при­бегая к обычаю, иногда точно сказать, когда «поведение опреде­ленного лица ошибочно», является ли данный знак подписью, яв­ляется ли определенное имущество семейным сувениром и т. п.

Все попытки устранить в подобных случаях роль обычая неиз­бежно приведут «к излишнему концептуализму или же к казуи­стике, противоречащим духу романо-германского права»3.

Порядок условия и пределы использования обычаев типа secundum legem, впрочем как и других обычаев, нередко закрепля­ются в национальном законодательстве. Так, в законодательстве Италии, например, отмечается, что в случаях, когда суд или иной правоприменительный орган имеет дело с законом или иным нор­мативным актом, то «использование обычая допускается в преде­лах, установленных в законодательном порядке». При этом обычай рассматривается лишь как «вспомогательный (subsidiary) или как дополнительный источник права»4.

В законодательстве Франции также предусматривается, что «обычай может использоваться в дополнение к законодательным положениям». Более того, он может даже противоречить им (как это имеет место с обычаем, предусматривающим право замужней женщины брать фамилию своего мужа), но «обычай не может ис­пользоваться для разрушения их»1.

Во-вторых, это обычаи, которые действуют «кроме закона» . (consuetudo praeter legem).

Такого рода обычаи рассматриваются как вполне самостоя­тельные источники права по отношению к законам и другим ис­точникам романо-германского права, но «не являющиеся несо­вместимыми с действующим законодательством»2.

Область применения таких обычаев, по мнению исследовате­лей, «очень ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в демократических режимах современного политического общества». Она ограничена еще и тем, что «совре­менные юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в своих рассуждениях на законодательство», а не на обычай3.

Иными словами, область применения обычаев типа praeter legem ограничена кодифицированным и иным, в том числе неко­дифицированным законодательством, а также общей традицией романо-германской правовой семьи, отдающей в системе источ­ников права неоспоримый приоритет закону.

В переводе на язык юридической практики это означает, что с помощью обычаев регулируются лишь те общественные отно­шения, которые не урегулированы кодифицированным законода­тельством - согласно одной версии, и любым иным, включая не-кодифицированное законодательство, - согласно другой версии.

•Во многих странах романо-германского права, констатируется в связи с этим в западной юридической литературе, обычай как источник права применяется лишь в тех сферах общественных от­ношений, где по каким-либо причинам «не применяются ни зако­ны, ни другие законодательные акты»4.

Данное положение в ряде стран закрепляется законодательно. В Гражданском кодексе Швейцарии (ст. 1), например, предусмат­ривается, что «в отсутствии соответствующих законодательно ус­тановленных положений (норм), регулирующих вызвавшие спор


  
 

1 International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 102-103.

2 Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 39.

3 Давид P. Указ. соч. С. 140.

4 Certoma G. Op. cit. P. 82.


общественные отношения, судья решает его на основе норм обыч­ного права»1.

Следует отметить, что степень и интенсивность применения обычаев в романо-германском праве варьируется не только от страны к стране, но и в рамках национальных правовых систем -от одной отрасли к другой, от публичного к частному праву.

Широко признанным считается, например, тот факт, что обы­чай является более распространенным в сфере,публичного права, где даже институт делегирования законодательных функций от парламента к правительству в своей изначальной природе припи­сывается обычаю, нежели в области применения частного права2.

В ряде национальных правовых систем, в частности, в право­вой системе Франции обычай более распространен в коммерче­ском и трудовом праве, нежели в других отраслях права. Основ­ная причина этого заключается, по мнению экспертов в данной области, в том, что эти отрасли по сравнению с другими «менее кодифицированы», а значит - «более изменчивы, приспособляе­мы» и более открыты для «проникновения» в регулируемую ими среду обычаев, чем другие отрасли права3.

В сфере регулирования общественных отношений во Фран­ции с помощью норм уголовного и других отраслей права, где «правовые санкции» a priori играют весьма существенную роль, действие обычаев типа praeter legem полностью исключается4.

В-третьих, это обычаи, которые по своей природе и содержа­нию являются обычаями «против закона» (consuetudo adversus legem)5.

1 Dessemontet F, Ansay Т. Op. cit. P. 7. 2 National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. 184. 3 Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 39. 4 Ibidem. 5 International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 102. 6 Давид P. Указ. соч. С. 141.

По справедливому замечанию Р.Давида, эти обычаи, хотя в принципе и признаются правовой доктриной, действующей в пре­делах романо-германской правовой семьи, но в то же время в прак­тическом плане весьма существенно ограничиваются. Одна из при­чин такого ограничения заключается в том, что ни в какой стране «суды не любят выступать против законодательной власти»6, пы­таясь применить при этом противоречащие закону обычаи.

Обычаи adversus legem - довольно редкое в романо-герман­ском праве, по-своему уникальное явление, которое не только не приветствуется по вполне понятным причинам, но и, наоборот, всячески ограничивается, а в некоторых национальных правовых системах законодательно запрещается.

В качестве примера можно сослаться, на правовую систему Италии, где декларируются, что обычай как источник права, на­ходящийся «в подчиненном состоянии» по отношению к другим источникам права, не может противоречить статуту'.

Сказанное вовсе не означает, что обычай в романо-германском праве искусственно принижается и в своей практической значи­мости окончательно сводится на нет. Наличие исторической тен­денции снижения роли обычаев за счет усиления роли законов и других нормативных актов не значит, что данный источник ро­мано-германского права себя полностью исчерпал и уступил ме­сто другим источникам права.

. Это, исходя из практики правоприменительной деятельности в странах континентального права, выглядит далеко не так2. Обы­чай в данной правовой семье продолжает по-прежнему существо­вать и действовать как один из значительных источников права, который на современном этапе его развития в романо-германском праве наиболее активно себя проявляет в системе других источ­ников права.

 

§ 6. Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права

Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент3.

1 National Reports. Vol. LP. 1-97. 2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози Л. Указ. соч. С. 94-95. 3 Мегтутап J. Op. cit. Р. 19-25; Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Op. cit. P. 119-124.

Это обусловливается, с одной стороны, практической значи­мостью прецедента как источника континентального права, а с другой - противоречивостью, точнее, неопределенностью его по­ложения, места и роли в системе других источников романо-гер­манского права и как следствие - необходимостью более точного решения данного вопроса.


Фундаментальные исследования «прецедентного права», про­водившиеся западными авторами под «покровительством» Меж­дународной ассоциации правовой науки в 60-70-е гг., показали, что в одних национальных правовых системах и правовых семьях прецедент как источник права нашел себе полную поддержку и признание. Таковой является англосаксонская правовая семья и соответственно правовые системы Великобритании, Австралии, Канады, США и всех остальных стран, входящих в данную право­вую семью.

В других правовых системах прецедент никогда не восприни­мался и не воспринимается как источник права ни в своем клас­сическом, ни в видоизмененном по истечении времени, «модерни­зированном» виде. Это имело место, в частности, в правовых сис­темах тех стран, которые до сравнительно недавнего времени относили себя к разряду социалистических (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.).

Наконец, в третьей группе правовых систем прецедент как ис­точник права занимает весьма неопределенное, довольно проти­воречивое положение в системе других источников права. К чис­лу такого рода правовых систем относятся в первую очередь пра­вовые системы стран романо-германского права'.

Неопределенность и внутренняя противоречивость юридиче­ского и фактического статуса прецедента в системе романо-гер­манского права и, в частности, в правовой системе Франции объяс­няется следующими объективными и субъективными причинами.

Первая из них заключается в том, что французский судья, стремясь к достижению объективно необходимой (для поддержа­ния стабильности в обществе и государстве) «определенности права», традиционно опирался сначала на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее - на кодексы наполео­новской эпохи. Прецедент при этом не играл существенной роли2.

По-иному, как известно, обстояло дело в Англии, где не было ни рецепции римского права, ни кодексов «в форме письменного изложения права во 'всей его полноте» и где судья для достиже­ния тех же целей использовал созданную в недрах общего права «доктрину прецедента с ее основным и ярко выраженным стрем­лением к строгости и определенности»3.

Вторая причина различий во французском и английском под-
ходах к доктрине прецедента и самому прецеденту усматривается
в различных способах организации судебных систем в этих стра-
нах, в различной степени их централизации. Считается, и не без
оснований, что судебная система (иерархия) Англии является го-
раздо более централизованной по сравнению с судебной системой
Франции. • ' ' •

Из этого следует, что высокоцентрализованная судебная система Англии не только послужила объективной предпо­сылкой для принятия «единообразных» судебных решений по аналогичным делам в этой стране, но и создала оптимальные условия для зарождения и укрепления в ее правовой системе прецедента.

В противоположность ей децентрализованная судебная систе­ма Франции не только не способствовала, но и, наоборот, препят­ствовала развитию доктрины прецедента «в том ее жестком виде», в каком она существует в Великобритании1.

И, наконец, третья причина различного подхода к доктрине прецедента и его различного статуса во французской и англий­ской правовых системах объясняется тем, что далеко не одинако­во положение судей в этих странах. По мнению английских иссле­дователей, несмотря на то, что судейский корпус Франции, вы­полняющий свои профессиональные функции в высших судебных инстанциях страны, является более многочисленным по сравнению с Англией, тем не менее, он уступает последнему по ряду иных показателей, а именно - в силу того, что он пополняет­ся, в отличие от английского, «не за счет адвокатского сословия, а за счет чиновников гражданской службы» и в силу того, что «среди французских судей много сравнительно молодых людей без достаточного опыта работы», положение судьи во Франции «не столь высоко, как в Англии»2.

Исходя из этого, «в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентно­му праву в Англии относятся с большим уважением, чем на кон-. тиненте»3.

К тому же не следует забывать, что исторически английские судьи всегда были и остаются весьма значимыми и авторитетны-



1 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 35.

2 Там же.

3 Там же.


ми творцами общего права1. Весьма справедливыми, хотя и до­вольно высокопарными являются заявления о том, что общее право - это «памятник судьи общего права», что это - творение его разума, которым по праву он может и должен гордиться2.

Такого «памятника» и «творения разума» нет ни у одного су­дьи романо-германского права и, разумеется, у него нет ничего подобного, чем бы он мог по праву гордиться.

В чем же заключается неопределенность и внутренняя проти­воречивость статуса прецедента как источника романо-герман­ского права и чем в связи с этим обусловлена «невыработан-ность» общей концепции места и роли прецедента в данной пра­вовой семье, а также значимости самого прецедентного права?

Отвечая на эти и им подобные вопросы следует обратить вни-. мание прежде всего на исторически сложившиеся в странах рома­но-германского права весьма противоречивые традиции и обычаи, позволявшие в одних странах довольно широкое использование прецедента как источника права наряду с иными источниками пра­ва, а в других - наоборот, запрещавшие их применение. Например, во Франции, согласно положениям Закона от 16 августа 1790 г. (гл. II, ст. 10), судам полностью запрещалось «устанавливать пра­вила общего порядка и общеобязательные прецеденты». Правда, позднее эти запреты были несколько модифицированы ст. 4 и 5 Гражданского кодекса Франции (Кодекса Наполеона). Однако эти «фундаментальные и далеко идущие изменения в положении французских судов по существу своему до сих пор сохранились»3.

1 Jackson J?. The Machinery of Justice in England. Cambridge, 1987. P. 54-126. 2 Mehren A., Gordleij J. Op. cit. P. 335-339. 3 Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 40. 4 Кросс P. Указ. соч. С. 32. 5 Там же.

В результате этого «с точки зрения строгой теории права во, Франции вообще отсутствует прецедентное право» (lag jurisprudence)4. Считается, что гражданский и уголовный кодексы вместе с другими законодательными актами «теоретически(охва­тывают любую правовую ситуацию, с которой сталкиваются обычные суды». Поэтому можно утверждать, что во Франции, «строго говоря, прецедентное право не является источником пра­вовых норм потому, что судья не обязан учитывать его при выне­сении решения»5.

В отличие от Франции в других странах континентального права исторически сложилось так, что суды обязаны были при­мерно в этот же исторический период следовать своим прежним решениям, когда речь шла о высших судебных инстанциях, и об­щей судебной практике, складывавшейся в стране, когда речь шла об остальных частях судебной системы. Так было, например, в Германии, где еще в VII в. устанавливалось, что суд должен был придерживаться своих прежних решений. Аналогично дело об­стояло в Австрии и некоторых других европейских странах1.

Придавая важное значение судебным решениям, законода­тель, тем не менее, даже в этих странах никогда не ставил на вто­рой план в системе источников права закон, а вместе с ним и дру­гие законодательные (нормативные) акты.

Начиная с периода средних веков считалось, что «правовая норма должна иметь доктринальное или законодательное проис­хождение», ибо только такая «тщательно продуманная правовая норма в состоянии охватить целый ряд типичных случаев, кото­рые уложились бы в фактический состав конкретного судебного дела». Представляется принципиально важным, «чтобы судья не превращался в законодателя», чего традиционно старались до­биться в странах романо-германской правовой семьи2.

Линия на приоритет законодательных актов среди других ис­точников права выдерживалась фактически на протяжении всей истории развития романо-германского права. Далее в тот период (XVII-XVIII вв.), когда судебным решениям в ряде европейских стран придавалось повышенное внимание и соответственно они имели гораздо большее, чем когда-либо значение, законодатель­ный акт неизменно выдвигался на первый план.

Юридической, а вместе с тем и сугубо технической сторонам законодательных актов при этом всегда уделялось особое внима­ние3.

1 См.: Богдановская И.Ю. Судейское право и его современная роль // Право и демократия. 1995. Вып. 7. С. 36. 2 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 98-99. 3 Markesinis В. A. Matter of Style // Lw Quarterly Review. 1994. Vol. 110. P. 607-628.

Весьма показательными в этом отношении были принципы, сформулированные в 1772 г. австрийской императрицей Мари-ей-Терезией для разработчиков проекта Гражданского кодекса Австрии. Суть их сводилась к следующему:

1) закон не следует путать с учебником. Все, что «чуждо для языка законодателя, а произносится с университетской кафед­ры», и как-то - определения, классификации и тому подобное, -«необходимо из кодекса устранить»;

2) все следует делать максимально кратким, «но без ущерба для ясности». Все «особые случаи» необходимо-исключить или сделать возможным их регулирование «с помощью общих, прин­ципов»;

3) следует тщательно избегать любых двусмысленностей и неясностей». Но и в том, что касается ясности, «следует соблю­дать меру» и не использовать ее как предлог «для ненужных по­вторений и объяснений в тех случаях, когда разумный человек и без них сможет во всем разобраться»;

4) законы «не следует привязывать к римскому праву». Их основой всегда должны служить «принципы естественной спра­ведливости»1.

Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права, проявляющиеся в признании его как источника права в одних странах и непризна­нии, в других, в относительно широком применении его в одних национальных правовых системах и весьма незначительном его использовании в других, сохраняются и в настоящее ьремя.

Изучая теорию и практику применения прецедента в разных странах романо-германского права, нетрудно заметить, что в тече­ние всего процесса исторического развития данной правовой се­мьи в ее пределах не было выработано ни общей концепции отно­сительно места и роли, а также значимости прецедента в системе других источников права, ни единообразной практики их приме­нения судами.

Разумеется, в рамках отдельных национальных правовых сис­тем, формирующих романо-германское право, по-видимому, мож­но и нужно говорить о том и другом явлениях - об общей концеп­ции и единообразной судебной практике, однако со значительны­ми оговорками, поскольку как уровень теории, так и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-гер­манского права в настоящее время далеко не одинаковы2.

Это обусловлено не только историческими традициями и обы­чаями, поощрявшими в одних странах процесс становления и раз­вития прецедентного права, а в других - ограничивавшими его, но .и отношением к прецеденту как источнику права.

В тех странах, где юридическая сила и* нормативный характер судебных решений не только признаются, но и закрепляются (обеспечиваются) в законодательном порядке, там создаются объ­ективные и весьма благоприятные условия для формирования теории и развития практики применения судебного прецедента. .

В числе таких стран можно назвать, например, Испанию, где официально признается правотворческая роль судебной практи­ки. Последняя, будучи основанной на ряде решений Верховного суда Испании, формирует так называемую «общую правовую доктрину» (doctrina legal). Нарушение ее, согласно закону, явля­ется одним йз важнейших оснований для обжалования судебных решений в Верховный Суд1.

К странам, официально признающим и законодательно закре­пляющим прецедент как источник права, относится также Швей­цария. В Гражданском кодексе этой страны (ст. 1) особо указыва­ется на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нем положений». Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья дол­жен решать вопрос в соответствии с существующим обычным пра­вом». При этом «в соответствии с создаваемыми им нормами и от­носительно их судья действует так, как если бы он был законода­телем». В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные «признанны­ми правовыми доктринами и нормами прецедентного права»2.

Законодательное закрепление и обеспечение наряду с право­применительной также и правотворческой деятельности судов Швейцарии, Испании и некоторых других стран романо-герман­ского права, несомненно, создают важнейшие предпосылки не только для формирования в рамках их правовых систем общей концепции прецедента, но и для создания единообразной практи­ки их судебного применения3.


 

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 243.

2 Правовая система Нидерландов / отв. ред. В. В. Бойцова, Л. В Бойцова
М, 1998. С. 28-29. ,'.

1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози if. Указ. соч. С. 104.

2 National Reports. Vol. LP. 184-185.

3 Haase R., Keller R. Grundlagen und Grundformen des Rechts. Stuttgart, 1986. S. 18-36.

И наоборот. Отсутствие законодательного закрепления и обес­печения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, законодательное «умолчание» о них или же формальный юридический запрет правотворческой дея­тельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующей правотворческой и право­применительной практики судов.

Так обстоит дело, например, в Германии, где «судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права»1, но в то же время считается, что в реальной жизни этой страны суды играют весьма значимую, хотя и не одинаковую в различных сферах правовой жизни и отраслях права роль «ин­терпретатора правовых норм и источника их формирования и развития». Пределы «реальной правотворческой, правоприме­нительной и интерпретационной деятельности судов» являются «решающим фактором в определениях того, является ли судей­ское решение в настоящее время источником права или же не яв­ляется таковым»2.

Аналогично обстоит дело и в правовой системе Дании, где не только обычные суды «не связаны прецедентами», но и даже Вер­ховный Суд (Hoge Raad) «не связан» своими собственными, ра­нее принятыми решениями, «хотя и очень редко отклоняется от них». Тем не менее де facto судебные решения в этой стране име­ют «значительный вес, в особенности если они исходят от Вер­ховного Суда»3.

Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закреп­ляется и не обеспечивается, иными словами - формально не при­знается, а фактически существует и применяется, является до­вольно типичной не только для Германии и Дании, но и для ряда других стран романо-германского права. Например, для Греции, где формально «созидательная роль судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функ­ция осуществляется парламентом и другими государственными органами1. Соответственно в формальном плане судебные реше­ния не рассматриваются в качестве источника права, и суды в сво­ей деятельности «не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье»2.

Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследовате­ли отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему харак­теру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с дру­гой - в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции «обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов», хотя «технически они никак не связаны этими решениями»3.

Подобный подход к решению вопроса о месте и роли преце­дента в системе источников права, когда он формально не призна­ется, а фактически существует и реализуется, свойственен также Италии, Норвегии, Финляндии, Швеции, Голландии и многим другим странам романо-германского права.

Исследованию такого довольно двойственного и противоре­чивого положения прецедента в системе других источников кон­тинентального права в научной литературе традиционно уделяет­ся значительное и вполне оправданное внимание. Основная при­чина этого заключается в том, что прецедент, хотя формально относится ко вторичным источникам права, но фактически в ряде стран он стоит в одном ряду с первичными источниками.

1 Introduction to Greek Law / ed. by K. Kerameus, Ph. Kozyris. Athens, 1987. P. 15. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 National Reports. Vol. LP. S-161.

Неслучайно поэтому, например, при рассмотрении вопроса о месте и роли прецедента в правовой системе Швеции наряду с почти традиционным положением, часто высказывавшимся ис­следователями романо-германского права, о том, что судебные ре­шения в этой правовой семье «не являются в прямом смысле сло­ва обязательными» как для высших судебных инстанций, от кото­рых они исходят, так и для нижестоящих судов, одновременно следуют пояснения иного плана. А именно, что судебные решения в виде прецедентов играют весьма важную, особенно в связи с гражданскими правонарушениями (torts), интерпретационную и нормообразующую роль4.

Неслучайно также при рассмотрении места и роли прецедента в правовой системе Нидерландов1 наряду с рассуждениями о том, что прецеденты в этой правовой системе «все же менее престижны, чем законы», что «судья не является центральной фигурой голланд­ского права» и что «суды не обязаны, в принципе, следовать пред­шествующим судебным решениям»2 в научно-исследовательской литературе одновременно высказываются и иные мнения. ■

Смысл их сводится в целом к предостережению от недооценки роли и значения судебных решений в правовой системе Голлан­дии, ибо: 1) «судебные решения способствовали повышению ав­торитета международного права» и играли всегда при этом в Ни­дерландах довольно заметную роль; 2) несмотря на то, что в Гол­ландии «принцип stare decisis официально не признается» и нижестоящие суды «не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного Суда», тем не менее, «на практике они руководству-' ются ими»; 3) нельзя недооценивать «творческую функцию су­дебной власти», которая в Нидерландах является «даже более вы­сокой, чем в других странах романо-германского права»3.

Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов, исследующих правовую систему Нидерландов, прежде всего тем, что «в целях обеспечения стабильности столпированного общест­ва голландские законодатели часто воздерживались от урегулиро­вания некоторых проблем, оставляя их судьям»4. В сфере защиты прав граждан большая роль судебной практики («творческая функция судебной власти») обусловлена тем, что ввиду неполной кодификации в Нидерландах конституционного права, закреп­ляющего основные права и свободы граждан, остается огромное поле для «творческой» деятельности судов.

1 Schemers Н. The Role of Domestic Courts in Effectuating International Law // Leiden Journal of International Law. 1990. № 3. P. 76-79. 2 Правовая система Нидерландов. С. 29. 3 Там же. С. 28. 4 Там же. С. 28-29. 5 Comparative Judicial Systems. Challenging Frontiers in Conceptual and Empirical Analysis / ed. by J. Schmidhauser. L, 1987. P. 132-186.

Неопределенное, внутренне противоречивое положение пре­цедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Ита­лии, Франции и других стран романо-германского права самым не­посредственным образом отражается на представлении о его месте и роли в целом во всей романо-германской правовой семье5.

Предыдущая статья:Раздел II 29 страница, 1 Pearson Ed. Op. cit. P. 24. 2 Merryman J. - Op. cit. P. .. Следующая статья:Раздел II 31 страница, Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в прав..
page speed (0.0263 sec, direct)