Всего на сайте:
248 тыс. 773 статей

Главная | Право

Раздел II 29 страница, 1 Pearson Ed. Op. cit. P. 24. 2 Merryman J. - Op. cit. P. ..  Просмотрен 183

  1. Раздел II 30 страница, 1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. ..
  2. Раздел II 31 страница, Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в прав..
  3. Раздел II 32 страница, Английское право по самой своей природе «это не право, изу­ченное в ..
  4. Раздел II 33 страница, Существовавшие наряду со светскими судами церковные су­ды действовал..
  5. Раздел II 34 страница, Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в резул..
  6. Раздел II 35 страница, Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие (обычные) зак..
  7. Раздел II 36 страница, Неслучайно также при рассмотрении вопроса о характере со­отношения з..
  8. Раздел II 37 страница, 1 Филиппе У. Конституционное право. М., 1950. С. 394. 2 Б..
  9. Раздел II 38 страница, При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном пр..
  10. Раздел II 39 страница, Говоря о сути договора и договорного права, функционирую­щих в рамка..
  11. Раздел II 40 страница, Однако в развитии прецедентного права различных стран много не тольк..
  12. Раздел II 41 страница, Благодаря этому воздействию, как отмечается в специальной литературе..
1 Pearson Ed. Op. cit. P. 24. 2 Merryman J. - Op. cit. P. 23. 3 Ibidem.

Одна из причин такого рода диспропорции заключаются пре­жде всего в том, что, уделяя повышенное внимание обычаю как

источнику права, западноевропейские юристы-ученые и практи-[ кн хотят тем самым показать, что «право - это нечто такое, что I создается не только законодательной властью государства», но |. и творится самим обществом1, что право не вмещается в рамки за-I кона и не ограничивается законом. Оно шире, глубже и гибче за-I кона.

[ Другая причина столь обостренного внимания к обычаю осо-| бенно в академических кругах, усматривается многими авторами в том, что в настоящее время в рамках романо-германского права •ню инерции» продолжает существовать и оказывать влияние на правовое воззрение исследователей старейшая традиция, соглас­но которой обычаю как важнейшему и основополагающему ис­точнику романо-германского права в период его становления к развития вполне оправданно и закономерно придавалось ре­шающее значение2.

2. Восприятие обычая как основополагающего по своей зна­чимости первичного источника романо-германского права в зна­чительной степени сохраняется в настоящее время, несмотря на то, что в самом статусе обычая и в отношении к нему со стороны государства и общества за весь период существования рома­но-германской правовой семьи очень много изменилось. Так, иг­рая огромную роль в римском праве, основные идеи, принципы и институты которого легли в основу процесса становления и раз­вития романо-германского права, обычай в значительной мере ут­ратил свое прежнее значение как источник права уже вскоре по­сле падения Римской империи.

Разумеется, обычай как таковой никогда не переставал суще­ствовать и на более поздних этапах развития романо-германского права. Функционировал он как источник романо-германского права и в период между падением Римской империи и возникно­вением в странах Западной Европы в ХП-ХШ вв. так называемо­го «правового ренессанса»3.

1 Menyman J.Op. cit. P. 23. 2 Mehrem A., Gordley J. The Civil Law System. N. Y., 1997. P. 32-48. 3 Ryan K. An Introduction to the Civil Law. Brisbane, 1962. P. 36-85.

Однако в данный период, когда «право не изучалось» и. «не ! действовало», равно как и не функционировала судебная система, основанная на праве, поскольку спорные вопросы решались в ос­новном путем «обращения к богу за справедливым разрешением», * а также путем проведения поединков между спорящими сторона­ми- и путем принесения ими клятвы, в этих условиях обычай иг­рал лишь весьма незначительную роль.

В этот период «в общем и целом» обычаи все же соблюдались, но им при этом отводилась, скорее, «социологическая», далеко не первостепенная роль. В силу этого, в случае возникновения кон­фликтов интересов и воль, мало кого интересовало при их разре­шении, «были ли какой-либо стороной нарушены какие-либо нормы, содержащиеся в обычаях». Основное внимание судей, как и спорящих сторон, было обращено прежде всего к Проведению1.

По мере наступления в XIII в. в европейских странах «пра­вового ренессанса», подготовленного не в последнюю очередь благодаря интенсивному обучению римскому и каноническому праву в европейских университетах и построению общества на правовой основе, в них появляется реальная возможность «осу­ществления правосудия на основе норм, содержащихся в обыча­ях»2.

Это касалось всех без исключения европейских стран, незави­симо от того, в какой мере они восприняли на своей территории новое рецепированное римское право. Это же относилось ко всем частям Франции и прежде всего - северной и южной частям ее территории, далеко не в одинаковой степени воспринявших ре­цепцию римского права3.

Наиболее глубокие исторические корни римское право имело на юге Франции. Его влияние в этом регионе «восходило еще к завоевательным походам Юлия Цезаря». Свои позиции рим­ское право сохранило в этом регионе и в века, последовавшие за падением Римской империи. Однако оно трансформировалось в своеобразное галло-римское, писаное право, «опиравшееся не на византийскую кодификацию Юстиниана, а на упрощенную вер­сию законодательства Феодосия и на варваризованный сборник римского права, составленный вестготским королем Аларихом»4.

International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 99. 2 Ibidem. 3 Dickson B. Op. cit. P. 1-4. 4 История государства и права зарубежных стран. Ч. I / иод Общей ред. О.Л.Жидкова и Н. А. Крашенинннковой. М, 1996. С. 303.

«Галло-римское право», формировавшееся на юге Франции в рассматриваемый период, очень тесно переплеталось и органи­чески сочеталось с многочисленными региональными, общинны­ми и иными обычаями.

Аналогичная картина тесного взаимодействия рецепирован-ного (хотя и в меньшей степени, чем на юге страны) римского права с многочисленными местными обычаями наблюдалась в это время и в северной части Франции, которую в связи с обилием последних зачастую называли «страной обычного права» страной кутюмов.

Обычаи (кутюмы) в этой части Франции были преобладаю­щим источником права1, хотя и традиционные для римского пра­ва источники при этом не отвергались. Последние широко ис­пользовались, например, в процессе решения проблем в области договорного права, в сфере регулирования договорных отноше­ний, которые не были в достаточной мере охвачены кутюмами, но которые весьма эффективно регулировались с помощью высоко­развитого в формальном (с точки зрения форм проявления) и со­держательном плане римского права.

В северной части Франции в этот период распространилась точка зрения, согласно которой к римскому праву «как к писаной мудрости, следует обращаться с позиции его субсидиарного при­менения и в том случае, если в кутюмах нет ответа на поставлен­ный вопрос»2.

Подчеркивая, что во Франции, в отличие от Германии и неко­торых других стран романо-германского права, рецепция римско­го права никогда не оспаривалась, а само оно (право) на всем про­тяжении своего развития в этой стране органически сочеталось с местными обычаями, обычным правом, авторы констатируют, что римское право применялось во всех частях Франции «в той мере, насколько оно отвечало местным обычаям юга, или в силу большей эффективности регулирования по сравнению с кутюма­ми на севере»3.

1 David R., Vries Н. An Introduction to Civil law Systems: The French Legal System. N.Y., 1958. P. 96-125. 2 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 120.

Аналогичной точки зрения на характер соотношения римско­го права и обычая в большинстве европейских стран рассматри­ваемого периода придерживаются и другие авторы, которые осо­бое внимание акцентируют на том, что «рецепция римского права вовсе не означала ликвидацию местных обычаев». Она, согласно сложившейся практике, свидетельствовала лишь о том, что суды в случае отсутствия необходимого для решения того или иного конкретного вопроса обычая в поисках ответа на поставленный вопрос обращались к римскому праву. Римское право при этом рассматривалось нередко в качестве общего («генерального», ши­роко охватывающего) обычая, который органически сочетался и «давал дорогу» местным и региональным обычаям1.

Прослеживая тенденции развития обычая как источника ро­мано-германского права в последующие за наступлением «право­вого ренессанса» годы и столетия, эксперты в области сравни­тельного правоведения констатируют, что несмотря на имеющее­ся различия в оценке роли и значения обычаев в различных странах, значимость их повсеместно в Европе по мере усложне­ния общества и формирования его разветвленной правовой систе­мы» постепенно уменьшалась2.

Это было обусловлено многими объективными и субъектив­ными причинами, включая процесс формирования значительных по своей территории по сравнению с прежними феодальными до­менами централизованных государств, где местным и даже регио­нальным обычаям оставалось все меньше места. Обычай все боль­ше вытеснялся из системы источников романо-германского права также издававшимися государственной властью статутами и, от­части, принимавшимися судами «судейскими решениями».

3. Определенное влияние на процесс исторической «деваль­ваций» обычаев в системе романо-германского права оказали проводившаяся в XV-XVII вв. во Франции и в других европей­ских странах компиляция огромного количества «накопившихся» в течение предшествующих столетий обычаев, а позднее - после­довавшая за ней кодификация.

Несомненно, что компиляция различных по своему объему и характеру обычаев была объективно необходима и имела для становления и развития национальных правовых систем трудно переоценимое значение3.

Приводя в определенный порядок (причем в письменной фор­ме) издавна сложившееся, весьма разнородные и нередко проти­воречащие друг другу обычаи, компиляция значительно упроща­ла их использование в судейской и иной правоприменительной деятельности, сводила к минимуму встречавшиеся между ними противоречия, способствовала повышению их четкости и ста­бильности, гибкости и адаптированное™.

Однако компиляция влекла за собой и иные последствия. А именно: систематизируя в определенной мере обычаи и прида­вая им письменную форму, она тем самым «в большей или мень­шей степени, независимо от желания и намерения осуществляв­ших ее властей, неизбежно извращала (разрушала) их изначаль­ную природу и назначение»1.

Искусственно приспосабливаемая к новым условиям старые обычаи и насильственно «модернизируя» их,'компиляция тем са­мым подрывала изначально заложенный в них природный потен­циал, опускала обычай как источник романо-германского права до уровня обычного законодательного акта.

Облеченный в письменную форму обычай «фактически теря­ет свою изначальную природу и вряд ли в силу этого может и дальше рассматриваться в качестве такового». Подобного рода ■ обычай «гораздо ближе стоит к нормативным актам, исходящим от законодателя»2.

Значительное влияние на процесс девальвации обычая как ис­точника романо-германского права оказала наряду с компиляци­ей и кодификация. Широкое проведение ее в странах Западной Европы в XIX и особенно в XX в. со всей очевидностью свиде­тельствовало о том, что в системе источников права рассматри­ваемой правовой семьи на первый план все больше выступали за­конодательные акты, старты, творимые государством, а не обы­чаи, создаваемые самим обществом3.

Это самым непосредственным образом сказалось на право­применительной практике этих стран, где при рассмотрении су­дебных споров и возникновении юридических коллизий предпоч­тение отдавалось не обычаям, а законодательным актам, а также отразилось и на правовой теории.

Последнее проявилось, в частности, в том, что вскоре после проведения в XIX в. широкомасштабной кодификации в странах континентального права французская правовая доктрина встала в этот период на путь полного отрицания «существования в лю­бом виде обычного права»4.


', International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.

2 Ibidem.

3 Damon /.The Oracles of the Law. L., 1968. P. 115-145.

1 International Encyclopedia of Comparative Law. P. 99.

2 Ibid. P. 100.

3 Ibid. P. 100-101.

4 Dickson B. Op. cit. P. 12.


Парадоксальность и внутренняя противоречивость подобного подхода к обычаю и обычному праву в этот период заключалось в том, что обычай и обычное право во Франции, равно как и в дру­гих странах, никто не отменял и кардинально не изменял. Часть из них была «интегрирована» в кодифицированное законодатель­ство, а другая - продолжала существовать и функционировать.

Более того, в этот период и во все последующие годы-в запад­ной литературе велись не подвергавшие никакому сомнению сам факт существования в континентальном праве обычаев и обычно­го права споры, в частности, относительно того, является ли сло­жившаяся торговая практика составной частью обычного права, выступает ли она как сложившийся обычай или же это «всего лишь просто - обычай»1.

Кроме того, при оценке данного подхода, полностью отрицав­шего роль и значение обычного права в пользу статутного, коди­фицированного права, нельзя не учитывать'и то, что в области правовой теории данного периода в Германии и других европей­ских странах продолжала действовать и оказывать свое соответст­вующее влияние на их правовую жизнь историческая школа пра­ва2. Одним из ее главных постулатов, как известно, был тезис о том, что право как таковое отнюдь не сводится лишь к системе норм или предписаний, исходящих от различных государствен­ных органов и навязываемых обществу как извне. Право, по мне­нию основоположника данного направления в юриспруденции Г.Гуго (1764-1844) и его последователей Г. Пухты, К. Савиньи и других, создается не столько благодаря усилиям законодателя, сколько стихийным путем, путем саморазвития, стихийного фор­мирования правил поведения в обществе и добровольного их вос­приятия обществом. При этом презюмируется, что система норм, исходящих от государства и образующих позитивное право, явля­ется производным от системы норм, формирующих обычное пра­во. В свою очередь последнее является производным от общест­венного сознания или от того, что называется «народным духом».

1 Dickson В. Op. cit. P. 12. 2 Keben Н. Genera! Theory of Law and State. N. Y., 1991. P. 126-127.

Комментируя основные положения, составляющие правовое кредо исторической школы права, известный русский юрист И. В. Михайловский писал в начале XX в. в своих «Очерках фи­лософии права»: историческая школа «в лице Пухты учила, что юридические нормы находятся в готовом виде в глубине народно­го <духа» и что они «проявляются вовне посредством обычаев, фактического их соблюдения»1.

Данный и многие другие комментарии основных положений исторической школы права, исходивших фактически из приорите­та обычаев и обычного права над статутами и статутным (позитив­ным) правом и имевших место в разных странах, свидетельствова­ли не только о популярности этого направления в юриспруденции в конце XVIH-XIX в., но и о приверженности подавляющего боль­шинства авторов идее сохраняющейся важности, большей значи­мости обычаев и обычного права в структуре романо-германского права.

Об этом свидетельствовали также и предпринимавшиеся за пределами исторической школы права попытки развития идеи «народного духа», «национального духа» или «народного чувства права», лежащего, по мнению авторов, как в основе позитивного права, так в основе обычного права.

Народное чувство права, писал по этому поводу Р. Иеринг в своей работе «Борьба за право», это есть «драгоценнейшее бла­го, какое должно хранить и развивать государство, желающее пользоваться уважением вовне и твердо, непоколебимо стоять внутри». В здоровом, крепком чувстве права всего общества и от­дельных личностей «государство обладает богатейшим источни­ком своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собст­венного существования внутри и вовне»2.

1 Михайловский К. В. Очерки философии права. Т. I. Томск, 1914. С. 270. 2 Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 62. 3 Там же. С. 63-64.

Народное чувство права «есть корень всего дерева», всей пра­вовой системы и сложившегося общественного порядка. И -чтобы «довести до полного развития чувство права в своих гражданах, а вместе с тем и свою собственную силу», государство должно обеспечить «твердость, ясность, определенность материального права; устранение всех положений, противоречащих здоровому чувству права, притом во всех сферах»; обеспечить независимость судей и «возможное усовершенствование процессуального право­порядка». Кроме того, государство должно исключить любую воз­можность принятия постановлений, которые являются «в глазах народа несправедливыми», «подтачивают идею права», ослабля­ют «народное чувство права, а вместе с тем и национальное могу­щество»3.


Уделяя основное внимание позитивному праву, исходящему от государства, юридическая наука, таким образом, и в «эру ком­пиляции» обычаев и в «эру кодификации» законодательных ак­тов1, вплоть до настоящего времени придавала значительное вни­мание также и постепенно теряющему свое прежнее значение, но тем не менее реально существующему в структуре романо-гер­манской правовой семьи обычному праву. За всю историю разви­тия романо-германского права роль обычая как источника права и как выразителя «народного чувства права» неоднократно меня­лась, но никогда (за редким исключением) никем не «отменя­лась» и не прерывалась.

4. Обычай сохранялся и сохраняется на протяжении всей ис­тории становления и развития романо-германского права, причем в самых различных (хотя иногда и бесспорных) формах и прояв­лениях. Речь,идет, властности, об обычаях устных и письменных, упорядоченных (компилированных) и неупорядоченных (не ком­пилированных), местных (на уровне отдельных общин или сооб­ществ) и региональных, общих (на уровне нации, народа) и ло­кальных, правовых и неправовых и др2.

Вместе с обычаями во многом «сохранились», хотя и в «мо­дернизированном» виде, непосредственно связанные с ними и до конца не решенные проблемы. Среди них такие, например, кото­рые касаются их отличительных черт и особенностей, их общего и особенного как источников континентального права по сравне­нию с другими источниками права, в частности, прецедентом и нормативным актом.

В западной юридической литературе традиционно обсуждает­ся и не находит однозначного ответа, например, вопрос о сходстве и различии применяемого судом нормативного акта и используе­мого им же обычая. Довольно распространенным является мне­ние, высказанное Г. Кельзеном, о том, что «нет никакой разницы между нормами, содержащимися в обычаях, и нормами, содержа­щимися в законодательных актах при рассмотрении их под углом зрения их «взаимоотношения» с правоприменительными органа­ми»3.

1 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49-50. 2 См.: Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 138-139. 3 Kelsen Я. General Theory of Law and State. P. 127.

Утверждение о том, что нормы, содержащиеся в обычаях, при­обретают юридический характер и становятся правовыми лишь в том случае, когда они хотя бы частично применяются судами, является «не в большей и не в меньшей степени верным, чем по­добное же утверждение, сделанное в отношении актов, исходя­щих от законодательных органов»1.

Иными словами, в аспекте правоприменения Г. Кельзеном не "усматривается никакой разницы между нормативно-правовыми актами, с одной стороны, и обычаями - с другой. Данная точка зрения хотя и является широко распространенной, но не является общепринятой в западной юридической литературе.

Наряду с ней по данному вопросу существуют и иные воззре­ния. Согласно им ни закон, ни какой-либо иной нормативный акт не могут ни при каких обстоятельствах приравниваться к обычаю, ибо они уже с самого начала своего существования в силу того, что исходят от государства и обеспечиваются государством, при­обретают характер правовых актов, в то время как обычай стано­вится таковым лишь после того, как он' «интегрируется» (путем использования его судом или другим государственным органом) в «позитивное право».

Как отмечали некоторые авторы еще в конце XIX в., обычай приобретает юридический характер, становится правовым лишь после того, как он «превращается в составную часть позитивного права». Такое превращение считается состоявшимся только то­гда, когда обычай «воспринимается и принимается судом» и когда последовавшее за этим судебное решение «обеспечивается прину­дительной силой государства»2. До «восприятия» действующего обычая судом и до «облачения его в юридические санкции» обы­чай представляет собой лишь нечто иное, как «норму позитивной морали» или, что одно и то же - «обычное право, соблюдаемое в повседневной жизни гражданами или другими субъектами об­щественных отношений»3.

1 Ibid. Р. 127-128. 2 Austin J. Lectures on Jurisprudence. L., 1805. P. 101. 3 Ibidem.

Сравнивая позиции исследователей по одному и тому же во­просу, а именно - по вопросу о соотношении обычаев с законами и другими нормативно-правовыми актами, нетрудно заметить, что имеем дело с диаметрально противоположными позициями авторов. Причем не только и даже не столько в отношении фор­мально-определенных или иных черт и особенностей обычая и за­


кона как источников романо-германского права, сколько в отно­шении истоков и природы их юридической силы.

Так, в первом случае, когда обычай приравнивается к закону в правоприменительном аспекте, это означает, что тем самым за обычаем признаются юридическая сила ввиду самого факта его возникновения и существования. При таком подходе, перекли­кающемся с доминирующим взглядом на обычай в англосаксон­ском праве, обычай и закон рассматриваются как источники пра­ва независимо ни от чего и до того, как они, благодаря использо­ванию их судами, получат «свидетельство их юридической аутентичности и идентичности»1.

Основное различие между ними при этом проводится не по характеру их юридической силы и способу ее приобретения, а по внешним, хотя и весьма важным признакам2.

Г. Кельзен, например, усматривает основное, «реальное разли­чие» между обычным правом, формируемым с помощью обычаев, и статутным правом, состоящим из норм, содержащихся в законах и других нормативных актах, в уровне их централизации или де­централизации. Статутное право, по мнению авторов, гораздо бо­лее централизованно во всех отношениях (в процессе формирова­ния, обеспечения и правоприменения), нежели обычное право3.

Помимо названного, довольно «нестандартного» различия обычного и статутного права, Г. Кельзеном и другими авторами рассматриваются и иные довольно традиционные особенности и черты обычаев и законов. Указывается, например, на различный порядок их возникновения и становления. Обычай создается са­мим обществом, индивидами - членами общества в процессе дли­тельного и многократного повторения одних и тех же отношений, а закон - в процессе единовременной деятельности соответствую­щих государственных органов.

Обращается внимание на то, что образование обычаев - это стихийный, нерегулируемый процесс, тогда как принятие зако­нов - это упорядоченный и целенаправленный процесс4.

Отмечается также, что для признания обычая требуется его широкая поддержка со стороны сообщества и длительность его существования, в то же время в отношении закона не требуется в формально-юридическом плане ни широкой поддержки населе­ния (хотя она и весьма желательна), ни продолжительность суще­ствования1. Наконец, указывается на то, что обычай по своей при­роде и характеру является общественным неофициальным актом, пользующимся «покровительством» государства, в то время как закон всегда выступает как государственный, строго официаль­ный акт2.

В научной литературе, посвященной исследованию источни­ков романо-германского права, указывается и на другие черты сходства и различия обычаев и законов, олицетворяющих собой всю систему нормативно-правовых актов. Но главное при этом заключается в признании за теми и другими юридической силы независимо от того, применяются и признаются ли они судами.

Авторы, придерживающиеся иной точки зрения в.вопросах соотношения обычая и закона в романо-германском праве, не счи­тают их «идентичными» ни в каком, в том числе и в правоприме­нительном плане. Закон, согласно данному позитивистскому под­ходу, так же как и любой иной нормативно-правовой акт, облада­ет юридической силой уже с момента своего издания. В то время как обычай приобретает юридический характер лишь после его признания государством в лице судов или других государствен­ных органов3.

Данная точка зрения разделяется не только некоторыми за­падными, но и отечественными авторами. Так, отечественный правовед И. В. Михайловский писал по этому поводу, что обычай приобретает юридический характер лишь после его одобрения го­сударством. Только государство может признать уже сложившие­ся обычаи и наделить их юридическим характером, точно указы­вая условия их применения, главным из которых является «не­противоречие обычая закону»4.

1 International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 101-102. 2 Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 38-39. 3 О соотношении обычая и закона см.: Апенченко Ю. Обычай и закон. Как они уживаются // Юридический вестник. 1996. № 10. 4 Михайловский И. В. Указ. соч. С. 278.

Именно только государство- «разрешает судье переводить из­вестную часть- общих обычаев (нравов, конвенционных норм) в разряд юридических норм, а некоторые из этих обычаев оно са­мо объявляет юридическими и делает обязательными для су­дьи»'.

При этом независимо от того, каким образом решается вопрос о придании юридического характера обычаю, о превращении про­стого обычая в правовой - через судебные или уполномоченные на то другие государственные органы, в любом случае в процессе применения обычая «усмотрению судьи предоставляется боль­шой просмотр».

Помимо решения вопроса по существу рассматриваемого де­ла, суд должен будет предварительно решить ряд вопросов, ка­сающихся используемого им обычая. А именно - установить: а) действительно ли обычай «применяется (в обыденной жизни) давно и однообразно»; б) носит ли он «характер безусловной обя­зательности»; в) не противоречит ли данный обычай закону; г) «разумен» ли он и «нравственен»; д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю «юридическую охрану»2.

Отстаивая позитивистский подход к решению вопроса о соот­ношении обычая и закона, согласно которому «безусловно-обяза­тельную силу (т. е. юридический характер) обычай получает толь­ко от признания государства в той или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом»3, и, выступая против мнения о том, что судья применяет обычай «не в силу разрешения государства, а в силу того, что они представляют собой право»4, И. В. Михайловский и другие сторонники данной концепции приводят при этом два типичных для такого случая аргумента.

Суть первого из них. сводится к тому, что в случае отсутствия' государственного одобрения обычая в стране «могут действовать несколько противоречащих друг другу систем права, и судья ока­жется в безвыходном положении, когда ему придется применять обычай, противоречащий закону». Встанет вопрос: «на каком ос­новании он откажет в применении такого обычая», ибо последний «представляет собой такое же действующее право, как и закон»5.

1 Михайловский И. В. Указ. соч. С. 278. 2 Там же. С. 278-279. 3 Там же. С. 277. 4 Crome F. System des Deutschen Biirgerliche Rechts. Berlin, 1900. S. 89. 5 Михайловский И. В. Указ. соч. С. 277.

Смысл второго аргумента заключается в том, что в случае от­сутствия государственного одобрения и контроля за процессом появления правовых обычаев и введения их тем самым в право­вую среду при возникновении противоречий между обычаем и за­коном может появиться искушение нейтрализовать последний путем «создания противоположного ему обычая»1.

Отдавая должное каждому из приведенных аргументов, тем не менее, следует обратить внимание и на недостатки.

В частности, уязвимость первого аргумента заключается в том, что он: а) не учитывает того обстоятельства, что в каждом государстве и правовой системе есть свой механизм разрешения правовых коллизий, который избавляет судью от «безвыходности положения» и необходимости произвольного решения вопроса о «применении обычая, противоречащего закону»; б) не принима­ется во внимание опыт ряда стран, о которых упоминается в рабо­те (некоторые кантоны Швейцарии, Англии), где обычай «при­знается столь же важной формой права, как и закон»2.

Неубедительность второго аргумента выражается в том, что автор исходит из предпосылки о возможности искусственного «создания» обычая в противовес закону. Обычай, как известно, никем искусственно и целенаправленно 'не создается, а постепен­но, независимо от воли и желания каких бы то ни было органов и лиц, формируется. В случае же искусственного создания акта, именуемого обычаем, следует иметь в виду, что у него с настоя­щим обычаем есть лишь одинаковое название, но ничего общего у них нет ни в сущности, ни в содержании3.

4. В течение всего исторического периода существования ро­мано-германского права степень «вовлеченности» в него обычаев и степень их практической значимости зависели от множества са­мых различных факторов. Среди них немаловажную роль играли различные виды, а точнее, разновидности существующих в той или иной исторический момент обычаев. Речь при этом идет не столько об обычаях, возникающих, скажем, в различных сферах жизни общества и государства - в области политики, экономики, торговли, культуры, наконец, в бытовой сфере, сколько об обыча­ях, классифицируемых в зависимости от характера их взаимоот­ношения с законом и другими источниками права.

Предыдущая статья:Раздел II 28 страница, В-третьих, закон в странах романо-германского права рас­сматривается.. Следующая статья:Раздел II 30 страница, 1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. ..
page speed (0.1145 sec, direct)