Всего на сайте:
248 тыс. 773 статей

Главная | Право

Раздел II 28 страница, В-третьих, закон в странах романо-германского права рас­сматривается..  Просмотрен 200

  1. Раздел II 29 страница, 1 Pearson Ed. Op. cit. P. 24. 2 Merryman J. - Op. cit. P. ..
  2. Раздел II 30 страница, 1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. ..
  3. Раздел II 31 страница, Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в прав..
  4. Раздел II 32 страница, Английское право по самой своей природе «это не право, изу­ченное в ..
  5. Раздел II 33 страница, Существовавшие наряду со светскими судами церковные су­ды действовал..
  6. Раздел II 34 страница, Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в резул..
  7. Раздел II 35 страница, Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие (обычные) зак..
  8. Раздел II 36 страница, Неслучайно также при рассмотрении вопроса о характере со­отношения з..
  9. Раздел II 37 страница, 1 Филиппе У. Конституционное право. М., 1950. С. 394. 2 Б..
  10. Раздел II 38 страница, При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном пр..
  11. Раздел II 39 страница, Говоря о сути договора и договорного права, функционирую­щих в рамка..
  12. Раздел II 40 страница, Однако в развитии прецедентного права различных стран много не тольк..

В-третьих, закон в странах романо-германского права рас­сматривается не только в узком, своем изначальном смысле как акт, исходящий от высшего законодательного органа страны и об­ладающий высшей юридической силой, но и в более широком контексте, а именно - как собирательный термин и понятие,- кото­рыми обозначаются все законодательные акты, исходящие от уполномоченных на их издание центральных и местных, законо­дательных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

Концепция закона исходит из того, что «закон (Gesetz, statute) охватывают собой фактически все письменные юридические ак­ты, которые являются главным источником права для правовой системы Германии»2. Под понятие «закона» при.этом подходят как «широкообъемлющие правовые кодексы» и другие правовые акты, издаваемые федеральными и земельными законодательны­ми органами, так и правовые, принимаемые на всех уровнях-ис­полнительными органами.

Весьма важным при этом является то, чтобы все эти акты, именуемые «законами», исходили только от «конституционно признанных законодательных органов» или же принимались лишь в строго регламентированном порядке в тех случаях, когда речь идет о делегированном законодательстве. Кроме того, непре­менное требование, которое предъявляется к законам, и' состоит в том, чтобы они издавались только в форме, предусмотренной конституцией3.

1 Цвайгерт К, Кётц X. Указ. соч. С. 244. .2 Foster N. Op. cit. P. 47. 3 Ibidem. 4 Baumann J. Einfiihrung in die Rechtswissenschaft: Rechtssystem und Rechtstechnick. Munich, 1989. S. 12-36.

Помимо обозначенного смысла расширительного понимания закона в романо-германском праве, когда этим понятием охваты­ваются практически все нормативно-правовые акты4, в западной юридической литературе нередко используется и иной смысл его расширительного понимания. А именно - закон как таковой в процессе правоприменения трактуется не в прямом, букваль­ном, строго текстуальном плане,, а понимается исходя из его духа, из заложенного в нем смысла.

В романо-германском праве закон не принято рассматривать «лишь узко, в рамках его текста, независимо зачастую от весьма -расширительных методов его толкования, в которых проявляет­ся творческая роль судебной практики и доктрины»1. В частно­сти, кодексы рассматриваются юристами «лишь как отправная точка, а не завершение пути». Этим они четко отличаются от компиляций (консолидации, кодексов американского типа), ко­торые встречаются в странах общего права, а также от «отредак­тированных обычаев или кодексов периода до французской рево­люции»2.

В-четвертых, закон в романо-германском праве никогда не отождествлялся и не отождествляется с правом, а «законопоря-док», т. е. порядок, складывающийся на основе строгого и неук­лонного соблюдения требований, содержащихся в законе, нико­гда не рассматривался как синоним «правопорядка».

Тот факт, что закон в широком смысле слова воспринимался в романо-германской правовой семье как первичный, широкообъ­емлющий источник права, в реальной действительности- вовсе не означает, что он является исключительным, а тем более - абсо­лютным или всеобъемлющим по своей значимости и степени рас­пространенности источником.

Помимо него и наряду с ним не только существуют, но и ак­тивно воздействуют на правовую и социально-политическую дей­ствительность стран романо-германского права и другие источни­ки. Речь при этом идет не только об обычаях - первичных источ­никах романо-германского права, но и о судебных решениях, доктринах, общих принципах права, научных трудах известных юристов и обо всех остальных подобного рода явлениях, которые, согласно установившейся градации, причисляются ко вторичным источникам.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 139. 2 Там же.

Именно они, а не только законы, составляющие основу и ске­лет романо-германского права, предопределяют суть и содержа­ние данной правовой семьи,^ формируют «континентальное» представление о понятии и содержании самого «права».


• Сравнивая представление о праве как таковом, сложившемся в недрах романо-германского права, в частности, среди француз­ских юристов, с представлением о праве, бытующем в среде юри-.стов, имеющих дело с общим, в особенности с английским пра­вом, многие исследователи не без оснований отмечают, что у пер­вых гораздо более широкий взгляд на право и подход, чем у последних1. Это связано с тем, что английские юристы смотрят на право в основном лишь с точки зрения «возможности осуществ­ления в его рамках тех или иных судебных действий», тогда как ' французская концепция права исходит из того, что понятием права охватываются «все без исключения нормы», в том числе и те, кото­рые «не могут иметь отношения к каким бы то ни было судебным действиям». Критерием отнесения тех или иных норм к числу пра­вовых является их целевая направленность на «закрепление струк­туры общества и на регулирование поведения людей», а также в не меньшей степени «на закрепление основы организации само­го государства»2.

В-пятых, закон в собственном его понимании не всегда и не во всех странах романо-германского права является актом высшего законодательного органа страны - парламента. Так, например, во Франции, действующая с 1958 г. Конституция предоставля­ет довольно широкие полномочия в области законотворчества и другим органам - Совету министров и Государственному Сове­ту3.

Комментируя данное обстоятельство, Р. Давид вполне оправ­данно полагает, что французская Конституция 1958 г., независи­мо от каких-либо политических соображений, воплотила в жизнь идею о том, что «парламент должен иметь в области права лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически». Законодательная сфера парламента, согласно Кон­ституции, ограничивается таким образом, что «законодатель при­зван лишь устанавливать некоторые основополагающие принци­пы»'1.

1 Cruz P. de. Op. cit. P. 64-69. 2 Western J. An English Reader's Guide to the Legal System. L., 1991. P. 46. 3 Конституции государств Европейского Союза. С. 671-672. 4 Давид Р. Указ. соч. С. 129.

Наряду с осуществляемой парламентом законодательной вла­стью Конституция признает также наличие «регламентарной вла­сти, не подчиненной власти законодательной, а автономной по са­мой своей природе»1.

Аналогичная ситуация с «разделением» законодательной вла­сти имеет место и в ряде других стран, с той, однако, разницей, что в этих странах «разделение» законодательной власти чаще всего ' сводится к классическому варианту делегирования законодатель­ных функций от парламента к правительству2.

В-шестых, издание и применение законов в ряде стран рома­но-германского права неизменно сопровождается судебным кон­тролем за их конституционностью.

И хотя в некоторых научных источниках не без оснований от­мечается, что «ни в одной из стран романо-германской правовой семьи контроль за конституционностью законов даже там, где он существует, не получил такого распространения, как в Соединен­ных Штатах Америки»3, тем не менее такой контроль в ряде евро­пейских стран существует и имеет не только весьма жесткий, но и конституционно закрепленный характер.

В качестве примера можно сослаться на теорию и практику судебного контроля за конституционностью издаваемых законов в Германии. Судебный контроль прямо закрепляется в Основном законе ФРГ от 23 мая 1949 г. (ст. 93), где говорится, что Федераль­ный конституционный суд уполномочен выносить решения «при наличии разногласий или сомнений относительного того, соответст­вует ли федеральное право или право земли по своей форме и содер­жанию настоящему Основному закону, либо относительно того, соответствует ли право земли иным нормам федерального права, когда о решении этих вопросов ходатайствует Федеральное пра­вительство, правительство земли или треть членов Бундестага»4.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 129. 2 Mehren A., Gordley J. The Civil Law System: An Introduction to the Comparative Study of Law. Boston, 1977. P. 85-136. 3 Давид P. Указ. соч. С. 123. 4 Конституции государств Европейского Союза. С. 123.

Судебный контроль за конституционностью издаваемых законов закрепляется также в Конституции Италии, где говорится, что Кон­ституционный суд выносит решения по спорам, касающимся «кон­ституционности законов и имеющих силу закона актов государства и областей»5. Аналогичные положения содержатся в Конститу­ции Австрии, где устанавливается, что «Конституционный суд рассматривает дела о противоконституционности законов Феде­рации или земель»1, а также в конституциях Греции-и ряда дру­гих стран, относящихся к романо-германской правовой семье.

Степень жесткости, а вместе с тем и значимости судебного кон­троля за конституционностью законов в разных странах рома­но-германского права далеко не одинакова. По наблюдению анали­тиков, характер и масштабы этого контроля, как правило, меньше в тех странах, где действуют конституции, относящиеся «к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых». Масштабы эти будут гораздо меньшими и в тех странах, где «исполнительной власти ■ предоставлено право приостанавливать действие конституций»2.

К сказанному следует добавить, что некоторые страны рома­но-германского права (например, Голландия и Франция) в силу исторических и иных причин вообще отказались от судебного контроля за конституционностью законов3.

В-седьмых, закон в романо-германской правовой семье, в от­личие от законов других правовых семей, в особенности тех, кото­рые построены на религиозной основе, всегда выступает в своих самых различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права.

Разумеется, виды законов и их классификация в разных стра­нах могут в той или иной мере не совпадать друг с другом и отли­чаться друг от друга. Например, в Испании особо выделяются орга­нические законы, «связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматриваю­щие основы избирательной системы, а также иные законы, преду­смотренные Конституцией». В этой же стране конституционно предусматриваются также так называемые базовые законы, опре­деляющие порядок, объем, цель, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парла­мента к правительству1.

1 Конституции государств Европейского Союза. С. 81. 2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. .соч. С. 79-80. 3 Dickson В. Op. cit. Р. 6-10; Netherlands Reports to the Thirteenth International Congress of Comparative Law. The Hague, 1990. P. 349-361. 4 Конституции государств Европейского Союза. С. 389. 5 Там же. С. 672.

Во Франции особо выделяются в конституционном порядке так называемые «программные законы», «определяющие цели экономической и политической деятельности государства»5;

В Италии особое место среди других источников права зани­мают так называемые «специальные законы», которые призваны «дополнять» существующие кодексы и регулировать те общест­венные отношения, которые не охвачены ими1. Значительное рас­ширение «специального» законодательства в Италии за послево­енные годы и усиление его роли среди других источников права свидетельствует о появлении в современном итальянском обще­стве и государстве «новых правовых идей и ценностей», а также о наступлении в этой стране века декодификации»2.

Наряду с названными различиями в законах разных стран су­ществуют и другие их особенности. Они касаются, в частности, сте­пени конституционного контроля, уровня кодификации, различ­ной роли закона и подзаконных актов, стиля и методов толкования законов в разных странах. Эти различия, по справедливому замеча­нию Р. Давида, имеют определенную значимость. Однако ни одно из них «не дает оснований сделать вывод о том, что данная право­вая система не входит в романо-германскую правовую семью»3.

Многообразие специфических особенностей законов в разных странах, порожденное историческими, национальными и иными условиями их возникновения и развития, не только не исключает, а наоборот, предполагает их общность внутри романо-германской правовой семьи4.

В рассматриваемом нами аспекте общность законов в рома-но-германском праве проявляется в следующих отношениях. Прежде всего - в общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. При этом имеются в виду такие юридические акты, исходящие от высших законода­тельных органов стран романо-германского права, как конститу­ционные законы, кодексы, обычные или текущие законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законо­дательных функций, и др.

1 Gertoma G. Op. cit. P. 81. 2 Ibidem. 3 Давид P. Указ. соч. С. 138. 4 См.: Тихомиров ЮМ. Теория закона. М., 1982. С'12-27.

Общность законов в рассматриваемом плане проявляется так­же в наличии общих принципов построения иерархии законов и в существовании самой иерархии функционирующих в рамках ро­мано-германской правовой семьи законов.


Речь идет о такой иерархии законов, которая складывается из: а) конституционных законов; б) кодексов и в) текущих законов. При этом «наличие кодексов в странах романо-германской право­вой семьи вызывает один вопрос»: не следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок действия кодексов и особенно стремление к их всеобщему приме-. нению, «рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы», существующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли «признать за кодексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования, отличные от принципов толкования не включенных в них законов?»'.

Однозначного ответа на подобные вопросы в научной литера­туре не было и нет, ибо одни авторы, особо выделяя кодексы сре­ди других законов, нередко преувеличивают их социальную зна­чимость и юридическую роль2. При этом утверждается в отноше­нии, например, правовой системы Франции, что в XX в. в ней «наблюдается настоящее изобилие вновь принятых кодексов» в самыхразличных сферах жизни и отраслях права, которые пре­следуют цель «не модифицировать» право, а лишь «перегруппи­ровать и консолидировать» некоторые из существующих право­вых актов3.

Другие же авторы, наоборот, зачастую преуменьшают их зна­чение не только среди законов, но и среди иных источников рома­но-германского права4. Довольно расхожим в юридической лите­ратуре является в связи с этим утверждение о том, что «если рань­ше гражданские и другие кодексы обычно рассматривались в правовых системах тех стран, где они существовали, в качестве их основного, центрального звена, то в настоящее время они со­ставляют лишь относительно небольшую часть общего объема всего существующего законодательства»5.

1 Давид Р. Указ. соч. С. 127. . 2 Dodomo Ch., Farran S. Op. cit. 1993. P. 25-27. 3 David R. Op. cit. P. 18-20. 4 Cami G. G. The Scandinavian Legal System. An Introduction // Comparative Juridical Review. 1990. Vol. 27. P. 10-12. 5 Pearson Ed. Op. cit. P. 24.

Что же касается принципов установления и функционирова­ния иерархии законов, равно как и других нормативно-правовых актов, то в пределах подавляющего большинства национальных правовых систем действуют следующие правила: 1) с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в «вышестоящих» актах; 2) наоборот, нормы актов, имеющих большую юридиче­скую силу, могут изменяться или отменяться с помощью «ниже­стоящих» актов; 3) приоритет норм, содержащихся в одинаковых актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов1.

Разумеется, наличие общих принципов построения иерархии законов и других нормативно-правовых актов вовсе не исключает их национальных особенностей. В частности, эти особенности мо­гут возникать и активно проявляться в зависимости от сущест­вующего в той или иной стране государственного режима, формы правления, формы государственного устройства и других факто­ров2. Например, в Швейцарии на процесс построения иерархии нормативно-правовых актов в значительной мере влияет федера­тивное (формально-конфедеративное) устройство государства.

1 Gertoma G. Op. cit. P. 83. 2 David R., Brierly J. Major Legal Systems in the World Today. N.Y., 1978. P.126-153.

Согласно Конституции Швейцарии и сложившейся юридиче­ской практике, иерархия законодательных актов, издаваемых в стране, и содержащихся в них норм строится на основе следую­щих принципов - правил: а) федеральные законодательные акты «создают прецедент», которому обязаны следовать кантональные законодательные акты; б) конституционные законы обладают не­сравнимо более высокой юридической силой по отношению к обычным законам; в) любые законы обладают большей юриди­ческой силой и соответственно имеют несомненный приоритет перед нормативными актами, исходящими от правительства или любых иных административных органов; г) объем «законодатель­ной власти» федеральных органов в правовом плане строго регла­ментирован, основные законодательные функции принадлежат кантонам; д) федеральные законы не могут быть объектом судеб­ного контроля на предмет их соответствия или несоответствия федеральной Конституции; е) нормы, «содержащиеся в современ­ных законодательных актах», превалируют в юридическом плане над нормами, содержащимися в ранее изданных актах; ж) более конкретные, «специфические» нормативные акты превалируют


   
   
   
   

над общими по своему характеру законодательными актами и со­держащимися в них положениями1.

Обобщая конституционную теорию и практику создания и поддержания иерархии законов и других нормативных актов в Швейцарии2, аналитики приходят к следующе\гу общему выводу и заключению: 1) правовая система этого федеративного государст­ва состоит из трех различных уровней: федерального - конституци­онного, федерального - общего законодательного уровня и канто­нального законодательного уровня; 2) в иерархии источников права «федеральные акты имеют приоритет перед кантональными законо­дательными актами»; 3) федеральные ордонансы превосходят по своей юридической силе кантональные конституционные акты3.

Аналогичные выводы и заключения можно сделать и в отно­шении, характера взаимосвязи и взаимодействия законодатель­ных актов других федеративных государств.

Однако, несмотря на особенности этих актов и их иерархию, обусловленные федеративной формой государственного устрой­ства, в плане характеристики законов, возникающих и функцио­нирующих в рамках романо-германского права, необходимо обра­тить внимание еще на некоторые обстоятельства.

Одно из них связано с противоречивостью представлений и под­ходов к оценке содержания и пониманию законов как основных ис­точников романо-германского права. Суть этого противоречия заклю­чается в том, что в процессе правоприменения судья должен строго следовать предписаниям, содержащимся в законах и других законо­дательных актах. Однако в повседневной практике этого, как прави­ло, не ггроисходит. Значение содержащихся в статутах норм доволь­но часто и весьма значительно («либерально») расширяется4.

Иными словами, в романо-германском праве в отношении за­конов, а вместе с ними и других нормативных актов существует перманентное расхождение между теорией (традицией), требую­щей строго следовать букве закона, «весьма серьезно относиться к буквальному пониманию закона»5, и практикой, ставящей «кон­тинентальных судей и ученых-юристов» перед необходимостью «широкого, смыслового» понимания и толкования законов.

Правовая теория и юридическая практика стран континен­тального права подтверждают, что наиболее справедливыми и аргументированными решениями социально-значимых споров возникающих в различных сферах жизни общества, являются те, которые основываются не на букве, а на духе («смысловом содер­жании») закона1.

Кроме противоречивого, неоднозначного понимания и толко­вания законов, в романо-германском праве следует обратить вни­мание и на другие обстоятельства, характеризующие данные нор­мативные акты как источники права.

Речь при этом идет, в частности, о четко выраженном целевом характере обычных законов, отраженном нередко как в них самих, в их содержании, так и в конституционных актах. В качестве при­мера можно сослаться на Конституцию Португалии от 2 апреля 1976 г., целевым назначением которой является, как отмечается в ее преамбуле, «защитить национальную независимость, обеспе­чить основные права граждан, установить фундаментальные принципы демократии, гарантировать верховенство демократиче­ского правового государства и открыть путь к социалистическому обществу, имея своей целью построение более свободного, спра­ведливого и братского государства»2.

Наряду с названными существует еще целый ряд особенно­стей законов как основных источников романо-германского пра­ва, выделяющих их в системе других источников права и придаю­щих им особую значимость в романо-германской правовой семье.

§ 5. Обычай как источник романо-германского права: понятие, роль, виды

1..Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников рома­но-германского права довольно сложный и противоречивый.

Это проявляется, во-первых, в том, что в рамках романо-гер­манской правовой семьи издавна сложились и продолжают суще­ствовать два взаимно' исключающих друг друга взгляда и подхода к обычаю как источнику права, к определению его места и роли в сис­теме других источников права. Это, с одной стороны, так называемая «социологическая концепция», не в меру преувеличивающая роль обычая в сфере распространения романо-германского права, а с дру­гой - позитивистская теория, фактически противопоставляющая обычай закону и в практическом плане сводящая его роль на нет.

Оценивая значимость каждой из этих концепций и степень их адекватности реальной действительности, Р.Давид и К.Жоф­фре-Спинози совершенно справедливо отмечают, что для позити­вистской теории «характерно отсутствие реализма, тогда как со­циологическая школа, напротив, преувеличивает роль обычая». Пи мнению авторов, обычай в романо-германском праве не явля­ется «тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяю­щих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент далеко не всегда имеет первостепенное значение по отношению к законодательству». Но его роль вместе с тем отнюдь «не так незначительна, как полагает юридический позитивизм»1.

Во-вторых, противоречивость суждений об обычаях, сущест­вующих в странах романо-германского права, и их роли среди других источников права проявляется в том, что во многих иссле­дованиях допускается ничем не оправданная «унификация» их значимости в пределах рассматриваемой правовой семьи, несмот­ря на то, что в конкретных правовых системах, формирующих ро-мано-германское право, их роль и значение далеко не одинаковы2.

Так, например, в Испании и в ряде других испаноязычных стран обычай как источник права играет весьма важную практи­ческую роль, и ему, естественно, придается большое значение. Достаточно сказать, что в некоторых провинциях Испании, в осо­бенности в Каталонии, обычное право, сформированное на базе местных обычаев, почти полностью заменяет собой «националь­ное гражданское право» (систему норм, содержащихся в «нацио­нальном» гражданском кодексе), и в силу этого вполне обосно­ванно рассматривается применительно к подобным случаям не только как «весьма важный, но и как фактически первичный ис­точник права»3.

Однако совсем по-иному обстоит дело с местом и ролью обы­чаев как источников права в других странах романо-германского права. Типичным примером в этом отношении может служить Франция, где роль обычая в теоретическом и практическом плане считается весьма незначительной. Французские юристы «пыта­ются видеть в нем (обычае) несколько устаревший источник пра­ва, играющий незначительную роль с того времени, когда мы вме­сте с кодификацией признали бесспорное верховенство закона»1.

Аналогичная, относительно ограниченная роль обычая про­сматривается не только во Франции, но и в некоторых других странах романо-германского права. Например, определяя место и роль обычая в системе немецкого права, многие исследователи последовательно указывают на то, что как отдельно существую­щие обычаи, так и обычное право Германии в целом в настоящее время имеют «весьма ограниченное влияние»,, хотя и вбирают в себя «признаваемую в качестве обязательной всю повседневную социально-значимую практику». Обычаи в правовой системе Гер­мании - это «почти исчезающий источник немецкого права»2.

Несмотря на то, что данная точка зрения не всеми авторами разделяется, она, тем не менее, свидетельствует о том, что пред­ставление об обычае, его месте и роли в одних странах рома­но-германского права, в данном случае - в Германии и Франции, трудно сопоставимо с представлением о нем и его реальной зна­чимостью в других странах романо-германского права, в частно­сти в Испании.

Из этого следует, что «унификация» различных представле­ний об обычае в рамках романо-германского права3, а также о его роли и значении в системе источников права как «первичного ис­точника» является весьма спорной и проблематичной. Нельзя ме­ханически переносить сильные или слабые стороны обычаев как источников права одних стран на другие страны, а тем более, не­правомерно придавая им общий или всеобщий характер, - на всю романо-германскую правовую семью в целом.

Тот факт, что обычаи в теоретическом и практическом плане являются первичными источниками права в одних странах рома­но-германского права, вовсе не означает, что они воспринимаются в качестве таковых и в других. Не означает это и применительно


  
 

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 94.

2 International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 3. P. 98-100.

3 Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in
a Nutshell. St. Paul. Minn., 1982. P. 122.


к романо-германской правовой семье в целом. В силу этого весьма распространенное в западной литературе утверждение о том, что существует «общее признание обычая как первичного источника в системе иных источников романо-германского права при осоз­нании того факта, что во многих европейских' и других странах обычай играет довольно скромную роль»1, имеет, как представля­ется, не только спорный, но и весьма условный характер.

Более правдоподобно и оправданно было бы говорить об обы­чаях не как об «общепризнанных первичных источниках» рома­но-германского права, а как об источниках права, имеющих в раз­ных странах, принадлежащих к данной правовой семье, свои общие черты и особенности, сходные традиции своего возникновения и становления, общие закономерности и тенденции своего разви­тия.

Наконец, в-третьих, сложность и противоречивость вопроса о понятии и содержании обычая как источника романо-герман­ского права, а также о его месте и роли в системе других источни­ков права проявляется в том, что данный вопрос в силу целого ря­да объективных и субъективных причин в течение весьма дли­тельного времени не столько разрешался, сколько В' огромном количестве опубликованных по данному вопросу работ непроиз­вольно затушевывался.

В частности, многих исследователей романо-германского пра­ва приводило в замешательство то обстоятельство, что в явном «несоответствии» находились и находятся друг с другом два та­ких весьма очевидных и показательных явления, как огромное ко­личество научных публикаций, посвященных обычаю в системе романо-германского права, с одной стороны; и относительно не­большая значимость, которая придается в реальной действитель­ности обычаю как источнику романо-германского права - с дру­гой2.

• Количество работ, посвященных исследованию обычая в ро­мано-германском праве, «обратно пропорционально той реальной роли, которую выполняет данный источник права» в рассматри­ваемой правовой семье3.

Предыдущая статья:Раздел II 27 страница, С разгромом фашизма данные акты «утратили свое прежнее практическое .. Следующая статья:Раздел II 29 страница, 1 Pearson Ed. Op. cit. P. 24. 2 Merryman J. - Op. cit. P. ..
page speed (0.0197 sec, direct)