Всего на сайте:
248 тыс. 773 статей

Главная | Право

Раздел II 26 страница, риантов классификации в различных правовых системах рома­но-г..  Просмотрен 136

  1. Раздел II 27 страница, С разгромом фашизма данные акты «утратили свое прежнее практическое ..
  2. Раздел II 28 страница, В-третьих, закон в странах романо-германского права рас­сматривается..
  3. Раздел II 29 страница, 1 Pearson Ed. Op. cit. P. 24. 2 Merryman J. - Op. cit. P. ..
  4. Раздел II 30 страница, 1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. ..
  5. Раздел II 31 страница, Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в прав..
  6. Раздел II 32 страница, Английское право по самой своей природе «это не право, изу­ченное в ..
  7. Раздел II 33 страница, Существовавшие наряду со светскими судами церковные су­ды действовал..
  8. Раздел II 34 страница, Оценивая характер изменений, произошедших в английском праве в резул..
  9. Раздел II 35 страница, Следует отметить, что в западной юриспруденции текущие (обычные) зак..
  10. Раздел II 36 страница, Неслучайно также при рассмотрении вопроса о характере со­отношения з..
  11. Раздел II 37 страница, 1 Филиппе У. Конституционное право. М., 1950. С. 394. 2 Б..
  12. Раздел II 38 страница, При рассмотрении спорных вопросов стороны, участвующие в судебном пр..

риантов классификации в различных правовых системах рома­но-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли публичного права за счет ослабления частного права, тенденции «публицизации» частного права, нарастающей «трансформации» различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие феномены публичного права (tout devient droit public)1; б) на то, что хотя процесс деления норм, институтов и отраслей права на публичные и частные в настоящее время свойствен не только романо-германскому праву, но и другим пра­вовым семьям, в условиях романо-германского права он значи­тельно отличается по своему характеру и последствиям от про­цессов классификации, происходящих в этих правовых семьях, и прежде всего в системе общего права2.

Принципиальное различие при этом заключается в первую очередь в том, что в романо-германской правовой семье по срав­нению с англосаксонским правом процесс классификации права на публичное и частное носит «более глубокий и более четкий ха­рактер»3.

В системе общего права, и в особенности - английского права, подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его является лишь то, что «в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного ис­пользования для защиты своих интересов средств из арсенала ча­стного права»4.

1 Ripen К. Le declin du droit. Paris, 1949. S. 3-21. 2 David R. Op. cit. P. 182-196. 3 Cruz P. de. Op. cit. P. 42. 4 Ibidem. 5 Ibidem.

В системе романо-германского права, напротив, классифика­ция норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах'романо-гер­манского права существуют даже «две различных иерархии су­дебных органов, каждая из которых действует соответственно в системе публичного и частного права»5. При этом имеется в ви­ду прежде всего система арбитражных судов и судов общей ком­петенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уго­ловные и административные дела.

В-пятых, важной отличительной особенностью романо-гер­манского права является его ярко выраженный кодифицирован­ный характер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации Также подверглись значительные правовые массивы, кодификация ро­мано-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни; б) проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осу­ществить на европейском континенте «замыслы школы естест­венного права, завершить многовековую эволюцию правовой нау­ки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества»1; в) имеет не ло­кальный, а глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли и институты права; г) имеет свою собственную идео­логию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это осо­бенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы в корне преобразуя, а зачастую и «аннулируя все ныне сущест­вующее и ранее существовавшее право», создать новую правовую реальность, «установить новый правовой порядок, который бы во­площал в себе идеал построения единого национального госу­дарства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, посто­янно изменяющимся обществом и новой системой управления страной»2.

1 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 49. 2 Dadomo Ch., Farran S. Op. cit. P. 24. 3 Ibidem.

Эта идеология в теоретическом плане отражала господство­вавшую в тот период в Западной Европе «философскую веру в благоразумие права», хотя в реальности все выглядело зачастую наоборот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать собой эту веру в «благоразумие прав», равно как и олицетворять «новый правовой порядок», нередко «вбирали в себя значитель­ные массивы существующего в изначальном виде законодательст­ва» и далеко не всегда, как это официально декларировалось, строились на радикальных идеях и доктринах3.


Тем не менее, следует отметить, что кодификация права, на­чавшаяся в странах Западной Европы в раннее средневековье и продолжающаяся по сей день, оказала огромное влияние на ха­рактер и процесс развития романо-германского права, во многом предопределила важнейшие тенденции его эволюции. При этом речь не идет только о масштабных кодифицированных актах, «со­путствовавших» кодексу Наполеона и оказавших значительное воздействие на процесс развития романо-германского права в данный период, таких, как. Гражданский процессуальный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголовный и Уго­ловно-процессуальный кодекс (1810)1. Имеются в виду также и многочисленные кодифицированные акты в области трудового, транспортного, природоохранительного и других сфер права, принятые в гораздо более поздний период в странах романо-гер­манского права и в особенности во Франции2.

Значительная роль каждого из них, как и кодификации в це­лом, заключалась в том, что они положили конец «достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партику­ляризму, множественности обычаев, мешавшим практике»3.

1 Ibid. Р. 26. 2 Handbuch des frazosischen Rechts. Berlin, 1927. S. 83-136. 3 Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 50. 4 Там же. С. 50-51. 5 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 51.

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторо­ну, но и определенные недостатки. Суть их усматривается различ­ными авторами в основном в том, что она: а) с самого начала упус­тила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков уни­верситетскую традицию, которая заключалась «в стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право - обра­зец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области»4; б) способствовала вопреки идее, которая вдохновляла на создание кодексов, «юридическому позитивизму, усиленному национализму». С принятием многочисленных ко­дексов юристы стран романо-германского права «стали считать правом их национальное право». Они «занялись своими кодекса­ми» и перестали видеть, что по своему существу настоящее право как «норма общественного поведения» является «наднациональ­ным» правом5.

Наряду с названными отличительными признаками рома-но-германское право имеет и другие особенности. В их числе можно назвать, например, такую черту, как относительно само­стоятельный характер существования гражданского и коммерче­ского права, исторически, с момента их возникновения и после­дующего развития, четко проводимое различие между тем и дру­гим1.

В системе романо-германского права изначально были весьма важные, порожденные, главным образом, сильным влиянием на него римского права, причины «для проведения четкого различия между гражданским правом, с одной стороны, и коммерческим -с другой»2. Во Франции и некоторых других странах континен­тального права это привело к возникновению особых коммерче­ских судов и созданию кодифицированных актов коммерческого права3.

Помимо указанных отличительных черт и особенностей рома-но-германское право выделяется среди других правовых семей также тем, что в его системе «доминирует как особая отрасль пра­ва» торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами существуют также и торговые кодексы. Такие кодексы имеются в Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.), Франции (1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.) и во мно­гих других странах4.

Названные отличительные черты и особенности романо-гер­манского права не являются исчерпывающими. Однако, тем не менее, они дают общее представление об этой старейшей право­вой семье и об ее обусловленных'данными чертами и особенностя­ми источниках.

 

§ 2. Проблемы определения понятия источника . романо-германского права

1 Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. P. 49.. 2 Cruz P. de. Op. cit. P. 43. 3 Pearson Ed. Op. cit. P. 19. 4 Саидов A. X. Указ. соч. С. 82-83.

В романо-германской правовой семье, отличающейся своей доктринальностью и концептуальностью, традиционно значи-



тельное внимание уделялось как общей теории права, так и его источникам1.-

Несомненно, это имело огромное значение не только для раз­вития теории права и его источников, но и для юридической прак­тики. В частности, при рассмотрении теоретически и практически важного вопроса, касающегося юридической природы и характера нормативно-правового акта как источника права и индивидуаль­ного акта.

Вопрос традиционно для романо-германского права, по сло­вам Жана-Луи Бержеля, ставился следующим образом: « следует ли исключать из правовых источников акты, формирующие толь­ко индивидуальные правила» или же, наоборот, их следует рас­сматривать в качестве таковых? Вопрос - не простой и решался он в зависимости от того, какой смысл вкладывался в понятие права и, соответственно - источникам права2.

Доминирующим в системе романо-германского права было и остается воззрение, согласно которому главным атрибутом пра­ва и его источников является наличие в них правил общего харак­тера.

Закон, резонно замечал в связи с этим автор, «имеет общий ха­рактер, потому что он может быть применим в отношении любого лица, соответствующего предписываемым условиям, а не только какого-то конкретного лица. Принцип, согласно которому закон имеет общий характер, позволяет в таком случае различать инди­видуальный приказ и общее правило»3.

Разумеется, резюмировал Жан-Луи Бержель, «мы не можем отрицать того, что индивидуальные акты порождают для тех, кого они затрагивают, новые правила и таким образом, изменяют об­щий правопорядок, как и того, что общие правила реализуются только в частных случаях их применения». Однако это не дает ни­каких оснований полагать, что эти акты «могут сами по себе ква­лифицироваться как правовые источники, поскольку они не обра­зуют норм, способных регулировать бесконечный ряд случаев»4.

Данное мнение разделяется, как показывает анализ научных работ, подавляющим большинством авторов, занимающихся ис­следованием проблем источников романо-германского права. Ме­жду тем по данному вопросу, касающемуся соотношения норма­тивно-правового акта как источника права и индивидуального ак-^ -та, равно как и по более общим проблемам, касающимся понятия и содержания источников права, в романо-германской правовой семье нет единого их определения и единого о них представления.

Разнообразие исторических, национальных и этнических раз­личий, существующих в странах романо-германского права, осо­бенности их политических и правовых культур и многие другие объективные и субъективные факторы не позволили выработать у компаративистов единого мнения о том, что такое источник ро­мано-германского права, каковым должно быть его определение и в каких социально-политических, экономических и иных пара­метрах должно складываться о нем (если это вообще возможно в столь, разнообразной государственно-правовой среде) единое представление.

В научной литературе в связи с этим совершенно справедливо указывалось на то, что представление об источниках права в пре­делах романо-германской правовой семьи, равно как и представ­ление об их соотношении друг с другом и с источниками других правовых семей, обусловлено целым рядом обстоятельств и варь­ируется «от страны к.стране и.даже в рамках отдельных стран -меняется время от времени, а нередко - от одной отрасли к дру­гой, от одного предмета правового регулирования к другому»1.

1 Glendon М., Gordon М., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions in a Nutshell. P. 120.

Изложить принятую в романо-германской правовой семье теорию источников права, писал Р. Давид, «нелегкое дело». Ведь правовые системы, составляющие эту семью, многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические черты. Более того, да­же в каждой системе национального права этот вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с. помощью которого дается ответ на этот вопрос, «может зависеть от отрасли права, в отноше­нии которой он поставлен. Этот ответ в известной степени зави­сит и от психологии, и от личного темперамента каждого автора. Он менялся в разные эпохи и в зависимости от философских тен­денций, господствующих в данный момент»2.

  
 

Однако отсутствие единого представления об источниках ро­мано-германского права, а вместе с ним и единого их определения вовсе не означает, что среди исследователей, занимающихся про­блемами этой правовой семьи, до сих пор не выработано общего о них и их специфике представления.

Последнее складывается из общих признаков и черт, свойст­венных источникам права всех входящих-.в романо-германскую правовую семью национальных правовых систем, и зачастую со­поставляется с источниками других правовых семей.

В системе континентального права в случае возникновения противоречий среди источников права или в самом праве настоя­щий приверженец романо-германского («цивильного») права бу­дет искать «справедливое решение» вопроса в нормах права, со­держащихся в законодательных актах. В то же время, скажем, «наши американские коллеги» - сторонники общего права - бу­дут пытаться, «по справедливости» решать аналогичный вопрос путем анализа судебных решений, «в манере судейского права»1.

Первые придают исключительное значение «важности точно­го знания норм права и правовых принципов, характеру взаимо­связи и их взаимодействия, а также технике их применения». Способность к поиску решений в судейских спорах, в дискусси­ях по поводу общих тенденций развития права, выявления сло­жившихся или складывающихся в процессе судебной деятель­ности правовых норм и проявляющихся при этом интересов иг­рает в системе романо-германского права гораздо меньшую роль, по крайней мере, на уровне рассмотрения конкретных уголов­ных и гражданских дел, нежели это имеет место в системе общего права2.

Соответственно вторые, а именно - юристы, работающие в сфере применения общего права, придают исключительно важ­ное значение знанию судебной практики и процедуры, умению находить в процессе осуществления судебной деятельности наи­более подходящие для каждого конкретного случая правила -прецеденты и «наиболее правильные» решения3.

1 Reinmann М. Conflict of Laws in Western Europe. N. Y., 1995. P. 12. 2 Ibidem. 3 Ibidem.

С их точки зрения «европейские правовые конфликты» по своей природе и механизму их разрешения «чрезвычайно просты и прямолинейны», «довольно жестки и догматичны», поскольку возникают и разрешаются в строгом соответствии с заранее уста­новленными с помощью законодательных актов и весьма- ста^-бильными нормами права. Тогда как правовые конфликты и спо­собы их разрешения в системе общего, в особенности - американ­ского права, с точки зрения сторонников романо-германской -правовой семьи «безнадежно запутаны и неопределенны», под­вержены постоянному влиянию «со стороны весьма многочис­ленных факторов и самых случайных, порою не согласующихся с принципами права, ad hoc решений»1.

Говоря об общем определении понятия источника романо-гер­манского права, необходимо обратить внимание на следующие, довольно типичные для данной правовой семьи обстоятельства.

Во-первых, «источник права» представляется традиционно не в одном каком-либо отдельно взятом аспекте, а в совокупности нескольких, взаимосвязанных между собой и дополняющих друг друга сторон.

Многогранное и разностороннее понятие «источника права» должно рассматриваться не иначе, как в совокупности всех «со­ставляющих его элементов» и с учетом всех объективных и субъ­ективных факторов, оказывающих на него и на всю правовую се­мью в целом определенное влияние2.

Речь при этом идет об исторических, социологических, «фи­лософских» и иных тесно связанных с ними факторах. Соответст­венно имеются в виду и широко используются представления об источниках романо-германского права в историческом, социоло­гическом, философском и иных смыслах3.

Во-вторых, несмотря на многообразие взглядов и подходов к определению понятия «источник права», в романо-германской правовой семье традиционно доминировал формально-юридиче­ский подход.

В теоретическом и практическом плане это означает, что ис­точник права всегда рассматривался не иначе, как «исходное на­чало» для всех-тех социальных норм, которые имеют обязатель­ный характер «не только для простых граждан, но и для судей»4.


В-третьих, формально-юридическое признание «источника права» как доминирующего начала и представления о нем в сис­теме романо-германского права никогда не абсолютизировалось и не отрывалось от общих представлений об источниках права. В противном случае это могло бы привести к одностороннему и весьма искаженному представлению о нем как применительно к романо-германской правовой семье в целом, так и в отношении составляющих ее правовых систем.

Если бы при рассмотрении, например, источников германско­го права авторы ограничились лишь формально-юридическим подходом, согласно которому признается только два вида источ­ников права - законы (Gesetz) и обычное право (Gewohnitsrecht), то «получилась бы весьма искаженная картина того, что происхо­дит в немецкой правовой системе сегодня»1.

Из поля зрения были бы упущены такие неформальные ис­точники права - факторы, оказывающие в течение многих столе­тий огромное влияние на германское право, как ее правовая исто­рия, философия права, «общая конституционная и правовая тео­рия», социология права и сравнительное правоведение.

Кроме того, из системы источников права при одностороннем, формально-юридическом подходе неизбежно «выпали» бы реше­ния Конституционного суда и других высших судебных инстан­ций, которые отнюдь «не являются только актами применения су­ществующего права», а также акты применения права Европей­ского Союза (European Community Law).

Наконец, односторонний, формально-юридический подход к источникам немецкого права, а вместе с ним - и всего рома­но-германского права неизбежно самым негативным образом ска­зался бы на деятельности судебных органов, на правовой обосно­ванности и убедительности их решений, ибо кроме двух формаль­но признанных видов источников права они были бы лишены возможности в случае необходимости обращаться и к другим не менее важным видам2.

В-четвертых, в процессе выработки общего представления об источниках романо-германского права и их определении следует обратить внимание на то, что среди источников права, понимае­мых в формально-юридическом смысле, ведущая роль неизменно отводится закону.

Одним из традиционных различий романо-германского и анг­лосаксонского права всегда было и остается то, что первое по сво­ей природе и характеру является статутным-правом во главе с за­коном, а второе - судейским, прецедентным правом.

В силу этого европейские юристы, имеющие дело с континен­тальным правом, «всегда предпочитали и приветствовали ■ при­оритет статутного права». В то же время как английские или же американские юристы, «всячески избегая статутного права», все­гда чувствовали себя «более комфортно, когда имели дело с су­дейским (case law), прецедентным правом»1.

Во избежание терминологической и «содержательной» пута­ницы следует заметить, что когда в научных и иных источниках говорится о «приоритете», «доминировании» и т.п. статутного права, то, как правило, имеется в виду право, состоящее из систе­мы норм, содержащихся в актах высших законодательных орга­нов тех или иных стран - законах. В такого рода случаях «статут» рассматривается в узком смысле слова как синоним термина «за­кон».

Однако нередко в юридической литературе «статут» представ­ляется и как формально-юридический, общеобязательный по сво­ему характеру акт, принятый не только высшими, но и любыми иными правотворческими органами2, включая как законодатель­ные, так и исполнительно-распорядительные органы государства. «Статут» в данном, случае употребляется как синоним понятия и термина «нормативно-правовой акт». Соответственно, статут­ное право рассматривается при этом в виде системы норм, содер­жащихся не только в законах, но и в других нормативно-правовых актах.

Кроме того, отмечая ведущую роль закона (статута) в системе романо-германского права, необходимо обратить внимание на то, что в правовой теории и юридической практике стран романо-гер­манского права «закон» в собственном смысле слова традиционно не смешивался, с- «правом». Устойчивые позиции сторонников теории естественного права в Европе повлияли на то, что «пози­тивный» закон последовательно воспринимался западноевропей­скими юристами как весьма важная, но, тем не менее, лишь со­ставная часть того, что именовалось «правом»3.



1 Reimann М. Op. cit. Р. 5.

2 Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa, 1988. P. 308.


Закон, в широком смысле слова, подмечал Р. Давид, - это, по-видимому, в наши дни «первостепенный, почти единственный источник права в странах романо-германской правовой семьи». . Все эти страны - страны писаного права. Юристы здесь прежде всего обращаются «к законодательным и регламентирующим ак­там, принятым парламентом или правительственными и админи­стративными органами». Что же касается других источников пра­ва, то они в свете данного постулата занимают «подчиненное ме­сто по сравнению с предпочитаемым классическим источником права - законом»1.. Это - доктрина, сложившийся теоретический подход, который «как бы много о нем не говорили, фактически очень далек от реальности». Такая доктрина «вполне могла бы быть идеалом, какой-либо школы, господствовавшей во Франции в XIX в.». Однако она никогда не была полностью принята прак­тикой и «даже в настоящее время в теории все более и более от­крыто признают, что абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи является фикцией и что на­ряду с законом существуют и другие, весьма значительные источ­ники права».

Смешивать «право и закон и видеть в законе исключительный источник права - значит противоречить всей романо-германской традиции»2.

В-пятых, при выработке понятия и формировании общего представления об источниках романо-германского права весьма важно иметь в виду, что доктрина ведущей роли законов, а вместе с ними - и всех иных законодательных актов в данной правовой семье органически связана с целым рядом других доктрин, таких, в частности, как теория «жесткого» суверенитета государства, теория «господства права» (rule of law) и др.3

Такая связь, прослеживаемая на протяжении весьма длитель­ного исторического периода, вполне логична и легко объяснима. В основе ее лежит общепризнанный среди сторонников юриди­ческого позитивизма постулат, согласно которому только госу­дарство может творить право, а, следовательно, только государ­ство, обладающее сильной властью и «жестким» суверенитетом, может обеспечить его полную реализацию, своего рода «господ­ство права».

Такого взгляда придерживался, например, один из видных представителей «континентального позитивизма» второй поло­вины XIX в. немецкий юрист К. Бергбом, считавший, что «по­скольку естественное и иное внепозитивное право представляет собой не более, чем предположение», нечто субъективно фиктив­ное, оно, если его всерьез принимать за явление правового поряд­ка, влечет за собой «разрушение правопорядка и анархию». Един­ственно реальным правом является то, что выражено в законе. Норма права - это альфа и омега права, его начало и его конец. «За пределами закона нет никакого другого права»1.

Аналогичного мнения придерживались и многие другие авто­ры, не без оснований утверждающие, что юридический («государ­ственный») позитивизм в том виде, как он «выражается в догме и абсолютном внутреннем и внешнем проявлениях государствен­ного суверенитета неизбежно ведет к установлению монополии государства в области правотворчества»2.

К таким же последствиям, только теперь уже в процессе пра­воприменения неизбежно ведет также строгое следование доктри­не или принципу «господства права» в странах континентального права.

По сравнению с общим правом, где на первом плане в процес­се формирования и реализации принципа «господства права» сто­ят судьи и «сообщество юристов», в романо-германской правовой семье все обстоит совсем иначе. А именно - данный принцип соз­дается не судьями и другими юристами, а «законодателем - пар­ламентом и электоратом путем проведения референдумов». От­части на процесс его формирования оказывают влияние предста­вители правовой науки, разрабатывающие и развивающие основополагающие идеи данной доктрины.

Что же касается судей, то они при этом играют «второстепен­ную роль», сводящуюся к руководству данным принципом при рассмотрении конкретных дел3.


1 Sources of Law. Comparative Empirical Study. L., 1991. P. 79-85.

2 Давид P. Указ. соч. С. 118-119.

3 См.: Луковская Д. И. Социологическое направление во французской тео­рии права. Л., 1972; Саидов А.Х. Указ. соч.; и др.

1 Цит. по: История4 политических и правовых учений: Домарксистский пе­риод / отв. ред. О. Э. Лейст. М., 1991. С. 418.

2 Меттутап J. The Civil Law Tradition. P. 22.

3 Introduction to Swiss Law / ed. by F. Dessemontet, T. Ansay. L, 1983. P. 10.


Однако по мере развития западноевропейского общества, го­сударства и права ситуация в данной сфере государственно-пра­вовой жизни постепенно, но весьма существенно менялась1.

Констатируя данный факт, Р. Давид и К. Жоффре-Спинози не без оснований отмечают, что позитивистская теория, «считаю­щая, что закон является единственным источником права», каза­лось бы, бесспорно победила в разных странах романо-герман­ской правовой семьи сразу же после периода кодификации. Эта доктрина и сегодня часто преподается студентам как общеприня­тая в этих странах общего права, считается, что она соответствует практике.

На самом же деле «произошло значительное смягчение пози­ций юристов. Доктрина естественного права в наши дни возроди-4 лась». Кроме того, сами сторонники позитивизма отказались «от понимания закона таким, каким он представлялся в XIX в.». В на­стоящее время все больше признается «творческая роль судей». Никто сейчас не считает закон в системе романо-германского пра­ва «единственным источником права и не полагает, что чисто ло­гическое толкование закона может привести.во всех случаях к ис­комому правовому решению»2.

Помимо названных особенностей источников романо-герман­ского права и обстоятельств, оказывающих влияние на формиро­вание их определения и общего о них представления, существуют и другие факторы. Однако в теории и практике «источниковеде­ния» они играют незначительную роль.

 

§ 3. Основные виды источников романо-германского права и критерии их классификации

с bo17"™" °' РгоЬ1ете und Methoden der Rechtsfindung. Bonn, 1967. 2 Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 75-76.

1. Говоря об источниках романо-германского права, равно как и любой иной правовой семьи, необходимо учитывать, как представляется, два обстоятельства. Одно из них заключается в том, что источники правовой семьи в целом не всегда полностью совпадают с источниками формирующих ее национальных право­вых систем, а второе - в том, что национальные правовые систе­мы в плане формирующих источников в силу исторических и на­циональных традиций, особенностей правовой культуры и иных факторов могут отличаться и в действительности весьма значи­тельно отличаются друг от друга. Например, в силу исторических, политических и иных причин правовая система Италии отличает­ся; в частности, тем, что содержит в себе, начиная с 30-40-х гг. -периода фашистской диктатуры - так называемые «корпоратив-- ные акты» или нормы. Суть их заключается в том, что они издава­лись в рамках отдельных корпораций, по природе своей имели ло­кальный характер и регулировали лишь внутрикорпоративные отношения. Однако во всех тех случаях, когда «корпоративные акты» в виде внутренних правил или соглашений получали под­держку, своего рода - санкцию со стороны правительства, они «приобретали статус источника права»1.

Предыдущая статья:Раздел II 25 страница, В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в ос.. Следующая статья:Раздел II 27 страница, С разгромом фашизма данные акты «утратили свое прежнее практическое ..
page speed (0.0249 sec, direct)