Всего на сайте:
248 тыс. 773 статей

Главная | Право

Раздел II 19 страница, 354 Глава 3. Правовой договор, общепризнанные нормы междунаро..  Просмотрен 155

  1. Раздел II 20 страница, Отвечая на него, многие исследователи, естественно, в силу сложности..
  2. Раздел II 21 страница, Данная точка зрения была преобладающей в рассматривае­мый период не ..
  3. Раздел II 22 страница, На повседневном, «рабочем» уровне отношения между Судом и его решени..
  4. Раздел II 23 страница, Несмотря на то, что некоторые авторы, рассматривающие, в отличие от ..
  5. Раздел II 24 страница, Кроме того, следует добавить также, что и сама романо-гер­м..
  6. Раздел II 25 страница, В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в ос..
  7. Раздел II 26 страница, риантов классификации в различных правовых системах рома­но-г..
  8. Раздел II 27 страница, С разгромом фашизма данные акты «утратили свое прежнее практическое ..
  9. Раздел II 28 страница, В-третьих, закон в странах романо-германского права рас­сматривается..
  10. Раздел II 29 страница, 1 Pearson Ed. Op. cit. P. 24. 2 Merryman J. - Op. cit. P. ..
  11. Раздел II 30 страница, 1 Михайловский Я. В. Указ. соч. С. 277-278. 2 Там же. С. ..
  12. Раздел II 31 страница, Не имея однозначного представления о месте и роли преце­дента в прав..

354 Глава 3. Правовой договор, общепризнанные нормы международного прим


§ 5. Общепризнанные принципы и нормы международного права



 


С учетом всего этого, а именно - не только теоретических кон­струкций, повествующих о сути международного права как о ре­зультате согласования государственных воль, но и реальной жиз­ни, повседневной международно-правовой действительности в современной весьма ослабленной в финансово-экономическом и других отношениях России, следует решать вопрос о характере взаимоотношений ее внутреннего права-с международным пра­вом вообще и вопрос о примате международного права, в частно­сти.

Весьма важным при этом было бы прислушаться к мнению тех специалистов в области международного права, которые совер­шенно справедливо утверждают, что все существующие концеп­ции соотношения международного и внутригосударственного права «возникли не случайно». Каждая из них несет определен­ную социальную нагрузку. Все они «отражают не только личные позиции тех или иных авторов, но и вполне реальные интересы тех или иных государств». Можно даже проследить сложившую­ся в рассматриваемой сфере общую тенденцию, суть которой за­ключается в том, что «сторонники примата международного пра­ва чаще всего представляли интересы сильных держав, которые в течение длительного времени оказывали значительное влияние на развитие международного права и в силу этого в определенном смысле являлись международными законодателями»1.

Данная тенденция в определенной степени сохраняется и в со­временном международном праве в период существования одно­полюсного мира и неизбежного при этом финансово-экономиче­ского и иного давления одних «ведущих мировых держав» на все другие, включая Россию. Как показывает современная междуна­родно-правовая, политическая и финансово-экономическая прак­тика взаимоотношений различных государств, в том числе it Рос­сии, это отнюдь не аномалии в мировом сообществе, как бы по­следнее не характеризовалось теми или иными политологами и идеологами, как целостное, отражающее прежде всего общече­ловеческие интересы или же, наоборот, как раздробленное, отра­жающее в основном внутригосударственные, эгоистические инте­ресы, а повседневные жизненные реалии.

Конечно, это не означает, что.Россия как активный участник-процесса международно-правового нормотворчества и как субъ­ект международного права должна стремиться к самоизоляции от мирового сообщества и не признавать в каких бы то ни было формах и в каких бы то ни было сферах свобод граждан, междуна­родную торговлю, кредитно-финансовую и другие сферы примата международного права. Это отнюдь не отвечало бы интересам российского государства и не стимулировало бы развитие его внутригосударственного права.

Однако во избежание нарушения суверенных прав России весьма важным в плане признания примата международного пра­ва представляется следующее.

Во-первых, чтобы трактовка примата международного права заключалась не в понимании «главенствующей роли норм между­народного права» и, в частности, договора, и возможности их пря­мого действия во внутреннем законодательстве, а в необходимо­сти приведения национальных правовых норм в соответствие с международными соглашениями, обязательными для каждого государства, и согласовании внутригосударственного права с об­щепризнанными принципами международного права1.

1 Каланда В. А. О трансформации норм международного права в правовую систему Российской Федерации (конституционно-правовой анализ) // Мос­ковский журнал международного права. 1994. №3. С. 12.

Во-вторых, чтобы отнесение общепризнанных принципов и норм международного права, равно как и международных дого­воров России к его внутреннему праву, а, следовательно, и к его правовой системе, в обязательном порядке сопровождалось их трансформацией. На современном этапе развития российского государства и общества обязательная трансформация - это не просто пожелание, субъективно воспринимаемая необходимость, а обусловленная весьма не простыми для современной России внешнеэкономическими, внешнеполитическими и иными факто­рами объективная целесообразность.


   
   
   
   

Глава 4

РАЗВИТИЕ ИДЕЙ СУДЕЙСКОГО (ПРЕЦЕДЕНТНОГО) ПРАВОТВОРЧЕСТВА И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРИРОДЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА

 

 

§ 1. Развитие идей судейского правотворчества в дореволюционной (1917 г.) России

1. Вопросы судейского правотворчества на протяжении мно­гих столетий занимали внимание не только древнеримских, а позднее, в средние века - английских и других западноевропей­ских авторов1, но и многих видных исследователей - юристов до­революционной России2.

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придерживались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права, в частности, неизменно в поле их зрения находились не только традиционные для позитивистской и естественно-право­вой теории права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейско­го правотворчества.

Круг их был весьма широк и разнообразен, но наиболее важ­ные из них сводились к определению сущности и содержания су­дейского правотворчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; к определению юридической природы и харак­тера судебной практики как источника права и соотношению су­дебной практики, а точнее - судебного прецедента с правовым и простым обычаем; к выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики; и др.

Среди данных и иных им подобных вопросов центральное ме­сто занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными, имея в виду, что от того, как по­нимались, а главное, как решались данные вопросы, в значитель­ной мере зависело решение всех остальных, неразрывно связан­ных с ними и обусловленных ими проблем.

2. Акцентируя внимание на том, что судебная практика, на­ряду с «юридическим обычаем» является «древнейшим источни­ком права»1 и что «по господствующему, хотя и не общепризнан­ному мнению» практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической лите­ратуре опаникогда не понималась и не определялась одинаково.

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно за­метить, что в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по от­дельным случаям». При этом она нередко сопоставлялась (соот­носилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констати­рованного судом»2.

В других случаях судебная практика «обыкновенно», опреде­лялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области»3.

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в «расшири­тельном» плане как «частная форма обычного права»4.

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников «расширительного» понимания судебной практики и ее развернутого определения Н. М. Коркунов, указывал на та­кие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержа­щихся в судебной практике юридических норм «не в общей фор­ме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) от­сутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом,


а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически оп­ределенной, аутентической формой выражения - подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; и е) на­личие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализаций содержащейся в ней юридической нормы»1.

По поводу последней отличительной особенности судебной практики автор отмечал, что в отличие от обычая, который «пер­воначально возникает как простое обыкновение, слагающееся со­вершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нор­мировании отношений, судебная практика, подобно закону, воз­никает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы». Конечно, пояснял Н. М. Коркунов, и обы­чай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблю­дении его превзойдет сознание его необходимости. Но содержа­ние обычая дается всегда обыкновением,, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже го­товым, уже определившимся». Напротив, резюмировал автор, «судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного су­дебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений»2.

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дорево­люционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, что есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых суждений относи­тельно понятия, содержания и отличительных признаков судеб­ной практики сохраняются и по сей день.

Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права (по изданию 1898т.). СПб., 2004. С. 357-358. 2 Там же. С. 358.

3. Аналогично обстоит дело и с решением проблем, касаю­щихся существования в условиях российской правовой действи­тельности самого института судебной практики.

Применительно к России о возможности существования и ис­пользования судебной практики в качестве источника права доре­волюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ:

До проведения судебной реформы, как отмечает Л. И. Петра­жицкий, «когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований»1 не могло быть и речи о возникновении и использовании никаких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В силу того, писал по этому поводу Н. М. Коркунов, что в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением» вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоя­тельного источника права»2. Дело в том, пояснял автор, что если суд «усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, пере­ходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государствен­ного Совета, где оно и разрешалось»3. Естественно, заключал уче­ный, что при такого рода условиях, невозможно было говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права, по­скольку «судебные решения тогда постоянно превращались в за­конодательные постановления»4.

С точки зрения реального существования и практического ис­пользования судебной практики в рассматриваемый период, до проведения соответствующих реформ, о ней можно было серьез­но говорить, согласно мнению российских исследователей, лишь в отношении Англии.

1 Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 630-631. 2 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 371. 3 Там же. 4 Там же.

Страна, где «судебная практика является в настоящее время формой права, - констатировал Г. Ф. Шершеневич, - это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом,


есть по преимущественно право прецедентов (Case-Law), вопло­щенное в сборниках судебных решений (Reports)*. В Англии ссылка «на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт»1.

Рассматривая, английский вариант судебной практики, полно­стью отождествляемый им с прецедентом, автор не ограничивает­ся лишь простой констатацией фактов, а исследует самые различ­ные стороны данного явления и, в первую очередь, - « силу судеб­ной практики как формы права».

Последняя, по мнению Г. Ф. Шершеневича, заключается в следующих принципиально важных положениях: а) безуслов­ная связанность «всяких судов» решениями всех высших судеб­ных инстанций; б) недопустимость оспаривания судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный ха­рактер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) свя­занность Палаты лордов своими собственными решениями; д) «обязательное значение» решений Палаты лордов не только для настоящего, но «и на будущее время»; е) связанность апелляцион­ного суда своими собственными решениями; и ж) допущение ис­ключения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда суд приходит к «хорошо мотивированному заключе­нию о том, что данный прецедент - дурной (a wrong decision)*2.

Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии, Г. Ф. Шершеневич и другие авторы3 касались проблем судейского права на данном этапе развития общества в Германии, Франции и других европейских странах.

Общий вывод, к которому склоняются авторы, сравнивая анг­лийский вариант судебной практики с европейским, сводится к тому, что по сравнению с Англией «ничего подобного не встре­тим нигде на континенте Европы»4.

Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 86. 2 Там же. С. 87. 3 См.: Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 87-91; Трубецкой Е.Н. Энциклопе­дия права, (по запискам студентов. Киев, 1906). СПб., 1998. С. 71-79; и др. 4 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. С. 87.

При всем практическом направлении правоведения во Фран­ции, "писал, в частности, Г. Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей в этой стране, «французские юристы не признают за судебной практикой (jurisprudence) значения формы права». Ибо суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, ни решениями высших судебных ин­станций, в том числе и разъяснениями кассационного суда1.

Кроме того, в дополнение к сказанному о судебной практике во "Франции важно иметь в виду то обстоятельство, подмечает автор, что французский закон «нигде не придает судебной практике зна­чения, формы права» и что «такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики»2.

Аналогичным образом обстояло в рассматриваемый период дело с признанием судебной практики в качестве источника права в Австрии и в Германии. Согласно действовавшему законодатель­ству, а именно - согласно Прусскому Лэндрехту 1974 г. и Авст­рийскому гражданскому уложению 1811 г. судебная практика не только не признавалась официально в качестве самостоятельной формы права, но, наоборот, в законодательном порядке всячески запрещалось пользоваться судебными прецедентами в качестве источника права.

Однако, несмотря на официальные запреты и в целом негатив­ное отношение в Германии, Франции и в других европейских стра­нах рассматриваемого-периода к судебной практике как к Источни­ку права, в юридической литературе того времени предпринима­лись попытки со ссылкой на рецепцию римского права и другие факторы «внедрить» судебную практику как источник права в ев­ропейскую и, в частности, германскую правовую систему.

Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обычаем, авторы, выступавшие за признание судеб­ной практики в качестве источника права, развивали идеи о со­держании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев3.

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник римского гражданского права. С. 28-30. 2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 87. 3 См.: Regelsberger Н. Pandecten. Bd. 1. Berlin, 1893. S. 87-89. 4 Трубецкой E.M. Энциклопедия права. С. 79.

Исходя из того, что ряд авторов - известных юристов того времени, в том числе Е. Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что «в сущно­сти, обычай сводится к прецеденту» и что «он есть не что иное, как множественный прецедент»'1, следует признать значительную роль в разработке теории и практики применения судебной прак­тики исторической школы права. Развивая идеи правового обы­чая и обычного права, которые представляют собой, - по мнению одного из основоположников исторической школы права Г. Пух-ты - автора известного сочинения под названием «Обычное пра­во», - ничто иное, как «наиболее непосредственное и верное вы­ражение народных воззрений», сторонники данного направления эволюции юридической мысли тем самым одновременно развива­ли и идеи юридической, точнее - судебной практики1.

Таким образом, если в рассматриваемый период в практиче­ском плане о судебной практике речь могла идти только примени­тельно к Англии, а теоретически, в свете предпринимавшихся по­пыток осмысления и частичного «внедрения» судебной практик!! в правовую систему Германии - лишь в отношении некоторых стран континентальной Европы, то применительно к дорефор­менной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теоретическом, ни в практическом плане.

В России, писал в связи с этим Г. Ф. Шершеневич, судебная практика фактически не имеет сколько-нибудь заметного значе­ния. Согласно ст. 84 Основных Законов, рассуждал автор, Рос­сийская империя «управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, на­сколько они указаны законом»2. Этим, резюмировал ученый, оп­ределяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. «Точно также и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом»3.

См.: История политических и правовых учений. Ч. 1. Хрестоматия / сост. В. В. Ячевскнй. Изд-во Воронежского ун-та. 2000. С. 614-622. 2 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. С. 88-.

Однако Закон по этому вопросу в дореформенной России хра­нил полное молчание. «В отношении всех судов вообще, рассмат­ривающих дела по существу, - констатировал Г. Ф. Шершене­вич, - русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений». Конечно, продолжал автор, суд, «охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя связывает своим решением». Но суд не нарушит своих обя­занностей и не лишит силы своего решения, если «под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельному со­ображению ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении противоположном прежнему»1.

4. Говоря об официальном непризнании судебной практики -в дореформенной России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого признания, необходимо отметить, что си­туация в этом отношении несколько изменилась после проведе­ния судебной реформы в стране и, соответственно, после при­нятия ряда таких юридических актов, как Устав гражданского судопроизводства, Устав торгового судопроизводства, Устав уго­ловного .судопроизводства и др.2

Конечно, речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве самостоятельного источника права или же о радикальном изменении отношения к ней со стороны офици­альных российских властей. В этом плане все оставалось, по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от того, был ли это дореформенный или пореформенный период развития царской России, была ли это советская «автократиче­ская» или же современная «демократическая» Россия.

Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые про­изошли в законодательстве и в самой судебной системе страны и которые послужили основанием для признания судебной прак­тики в академической юридической среде в качестве одного из ис­точников права.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы -юристы обратили внимание на судебную практику (в основном -в форме прецедента) как на несомненно «древнейший»3 и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе ис­точников позитивного права не только в Англии или других зару­бежных странах, но и фактически в самой России4.

1 Шершеневич Г. Ф, Общая теория права. С. 88-89. 2 См.: Российское законодательство Х-ХХ вв.: в 9 т. / под общ. ред. О. И. Чистякова. Т. 8. Судебная реформа / отв. ред. тома Б. В. Виленский. М., 1991. С. 5-32. 3 Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. С. 78. 4 См.: Кассо Л. Источники русского гражданского права. М., 1890. С. 9-15.

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание любого нового явления, определенными оговорками.


В этом отношении весьма примечательным представляется заме­чание Н. М. Коркунова о том, что «признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время». Если каждый закон, убеждал автор, «может быть заменяем новым», если «на обык есть перевык»,то, конечно, и су­дебная практика не может быть обречена на неподвижность и за­стой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение»'. И в заключение: «Нужны весьма серьезные и веские основания, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддержи­ваться им и в последующих решениях»2.

Однако, несмотря на те или иные оговорки относительно при­знания судебной практики в качестве одного из источников поре­форменного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

Констатируя данный факт, Л. И. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе при­водится, согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках (крусив мой. - М. М. ), судебная практика»3.

1 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 361. 2 Там же. 3 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­ственности. С. 630.

Наиболее типичными и распространенными примерами - ар­гументами в пользу тезиса о существовании судебной практики как источника российского права в пореформенный период слу­жили ссылки на некоторые законодательные положения, содер­жавшиеся в Уставе уголовного судопроизводства и в Уставе гра­жданского судопроизводства. Речь, в частности, шла, соответст­венно, о ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства и ст. 10 Устава гражданского судопроизводства, которые не только пре­доставляли судам право решать «всякое дело на основании су­ществующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов», но' и поясняли, по словам Л. И. Петражицкого, что «это требова­ние можно выполнять только при свободном толковании зако-: нов», которое неизбежно «влекло за собой творческое значение судебной практики» и как следствие - «возведение ее в источ­ник права»1.

Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства «все судебные установления» обязаны были решать дела «по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания», должны были основывать свои решения «на общем-смысле законов».

В соответствии со ст. 13 этого же нормативно-правового акта «воспрещалось останавливать решение дела под предлогом не­полноты, неясности или противоречия законов». При этом ука­зывалось, что «за нарушение сего правила виновные подверга­ются ответственности как за противозаконное бездействие вла­сти»2.

Ответственность предусматривалась «Уложением о наказани­ях уголовных'и «исправительных» (1845 г.) ст. 383-385. По ана­логии с «противозаконными поступками должностных лиц при хранении и управлении вверяемого им по службе имущества» ви­новный подвергался, в зависимости от степени вины или отреше­нию от должности (ст. 385), или денежному взысканию (ст. 383) ; или же «лишению всех особенных, лично и по состоянию присво­енных ему прав и преимуществ и ссылке на житье в- губернии Томскую или Тобольскую с заключением на время от одного года до двух лет или, буде он по закону не изъят от наказаний телес­ных, наказаниями розгами в мере, определенной ст. 35 сего Уло­жения для четвертой степени наказаний сего рода...»3. I Аналогичные положения, обязывающие судей под угрозой на-I казания рассматривать дела «в случае неполноты, неясности или | противоречия законов», содержались не только в Уставе уголов-

1 Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нрав­ственности. С. 630.

2 Устав уголовного судопроизводства (1864 г.). Российское законодатель­ство Х-ХХвв.Т.8. С. 12L

3 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Ст. 383-385. Рос­сийское законодательство первой половины XIX в / отв. ред. тома О. И. Чис­тяков. М., 1988. С. 271-272.


ного судопроизводства, но и в других юридических актах, таких, в частности, как Устав гражданского судопроизводства и Устав торгового судопроизводства. Статья 352 последнего акта гласила, что «решения коммерческих судов утверждаются на законах», од­нако в тех случаях, когда «нет точных или ясных законов, дозво­ляется принимать в основание торговые обычаи и примеры реше­ний, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу».

Данные и иные, сходные с ними законодательные положения, дозволяющие судам и вменяющие им в обязанность рассматри­вать дела в отсутствие неполноты, неясности или противоречиво­сти законов, а также принимать во внимание при рассмотрении дела «примеры решений, в том же суде последовавших и вступив­ших окончательно в законную их силу», несомненно, свидетель­ствуют о придании судам отнюдь не механической роли простого, заурядного правоприменителя, а об их весьма значительной, ассо­циирующейся с созданием ими новых законодательных положе­ний правотворческой деятельностью.

Об этом же, как представляется, отчасти свидетельствуют и разъяснения, даваемые департаментами по уголовным и граж­данским делам Сената - высшего кассационного органа по судеб­ным уставам 1864 г., которые публиковались, в соответствии со ст. 815 Устава гражданского судопроизводства и ст. 933 Устава уголовного судопроизводства, «для руководства к единообразию» в процессе применения и толкования применяемых актов1.

Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов то­го времени - теоретиков права и практиков2, но все авторы сходи­лись на том, что наличие данных разъяснений, равно как и суще­ствование уголовно-правовых и гражданско-правовых статей, обязывавших «все судебные установления» решать рассматри­вавшиеся ими дела по «точному разуму существующих законов» и основывать свои решения «на общем смысле законов», свиде­тельствовали о том, что в государственно-правовой системе поре­форменной России суду отводилась более значимая роль по срав­нению с прежней системой.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического «освоения» россий­ским Судом наряду с его традиционными функциями правопри­менителя и толкователя права также функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотвор­ца, к функциям создателя новых правовых норм1.

Разумеется, что по мере накопления Судом опыта реализации им новой функции, активно заполнявшей существовавшие в пра­вовой системе России бреши и тем самым объективно дополняв­шие правотворческую деятельность российского законодателя, все острее становился теоретически и практически важный во­прос о юридической природе и характере не только отдельных форм (в виде «разъяснений» Сената и проч.), но и в целом судеб­ной практики как источника права.

Предыдущая статья:Раздел II 18 страница, Согласно такому видению проблемы взаимоотношений меж­дународного и н.. Следующая статья:Раздел II 20 страница, Отвечая на него, многие исследователи, естественно, в силу сложности..
page speed (0.0308 sec, direct)