Всего на сайте:
210 тыс. 306 статей

Главная | Право

Неустойка  Просмотрен 94

Понятие неустойки.ГК определяет неустойку как денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК). Отсюда следует ряд выводов.

Во-первых, неустойка всегда представляет собой определенную денежную сумму.

Во-вторых, неустойку всегда уплачивает должник. Этим неустойка отличается от большинства обеспечений, которые могут быть предоставлены кредитору и третьими лицами.

В-третьих, неустойка всегда связана с гражданским правоотношением (ст. 307 ГК); обязанности, существующие в рамках иных правоотношений, не могут обеспечиваться неустойкой, о которой говорит ГК. Однако подобные неустойке меры по прямому указанию закона могут применяться для обеспечения обязанностей из публично-правовых отношений, в частности по уплате налоговых и иных обязательных платежей в бюджет (ст. 124 ТК, ст. 78 НК). Нормы о неустойке могут применяться к таким основанным на властном подчинении отношениям лишь в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 2 ГК)[77]. Но уж если речь идет о гражданско-правовых обязательствах, то неустойкой, при отсутствии специального запрета, могут быть обеспечены любые их виды. В частности, законным будет соглашение об обеспечении неустойкой платежа во исполнение деликтного обязательства.

В-четвертых, неустойка подлежит уплате вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства. Причем для взыскания неустойки достаточно самого факта правонарушения, независимо от его имущественных последствий. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст. 330 ГК), в то время как при взыскании убытков необходимо доказать факт причинения убытков и их размер. Это различие в механизмах взыскания неустойки, с одной стороны, и убытков, с другой, имеет принципиальное значение.

С точки зрения догмы права, неустойка одновременно является и способом обеспечения обязательств, и мерой ответственности. Способом обеспечения — потому, что нормы о неустойке помещены в соответствующей главе ГК. Мерой ответственности - (стр. 691) в силу того, что неустойка уплачивается должником в виде санкции за совершенное им правонарушение и влечет для должника неблагоприятные имущественные последствия (п. 2 ст. 330 ГК).

Как мера ответственности неустойка должна компенсировать возможные потери кредитора[78]. Именно этой идеей объясняется то, что, по общему правилу, убытки взыскиваются в сумме, непокрытой взысканной неустойкой. Тем же руководствуются суды, соизмеряя размер взыскиваемой неустойки с последствиями допущенного должником нарушения (ст. 333 ГК).

Виды неустоек.Неустойки классифицируются по ряду оснований. В зависимости от источника появления выделяются законные и договорные неустойки. Законная неустойка – та, что определена законом (ст. 333 ГК). С учетом правила п. 2 ст. 3 ГК следует подчеркнуть, что неустойки могут быть установлены только ГК или другими федеральными законами[79]. Примерами могут служить неустойки, предусмотренные ст. 856 ГК, ст. 105 Транспортного устава железных дорог[80] и т.д.

Законная неустойка применяется независимо от включения условия о ней в договор (п. 1 ст. 332 ГК). Эта норма в ее связи с правилом ч. 2 п. 4 ст. 421 ГК позволяет утверждать, что диспозитивность в отношении законных неустоек исключена в принципе (невозможен не только отказ от применения неустойки, но и изменение ее размера). Единственным (стр. 692) исключением является увеличение сторонами обязательства размера законной неустойки, да и то, если это не запрещено нормой, установившей такую неустойку (п.2 ст. 332 ГК).

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон. Обычно условие о ней включается в текст основного договора, но может быть составлено и отдельное соглашение. В любом случае должно быть ясно, какое обязательство обеспечивается неустойкой и как определяется ее размер. Соглашению о неустойке под страхом его недействительности должна быть придана письменная форма (ст. 331 ГК).

В зависимости от соотношения со взыскиваемыми убытками различают зачетные, штрафные, исключительные и альтернативные неустойки (п.1 ст. 394 ГК)[81]. Любая из перечисленных неустоек может быть предусмотрена как законом, так и договором.

Общим правилом является зачетная неустойка. Если в законе или договоре нет специальной оговорки, то взысканная в виде неустойки сумма должна быть зачтена при взыскании убытков. Кредитор, таким образом, может получить с нарушителя сумму неустойки и убытки, но за минусом уже взысканного в виде неустойки, т.е., в конечном счете, сумму убытков в полном объеме. Очевидно, что при установлении этого правила законодатель следовал гражданско-правовому принципу восстановления положения, существовавшего до нарушения прав.

Штрафная (по терминологии В.К. Райхера – совокупная) неустойка позволяет кредитору взыскать с должника как сумму неустойки, так и убытки в полном объеме. Поскольку в этом случае кредитор может получить сумму, превышающую по размеру причиненные ему убытки, неустойка действительно приобретает «штрафной» характер. Этот вид неустойки рассматривается как исключение из общего правила о том, что ответственность в гражданском праве носит компенсационный характер: ведь взыскание неустойки приводит к тому, что кредитор получает больше, чем потерял. Предполагается, что среди неустоек других видов стимулирующее значение штрафной неустойки особенно велико. Примером (стр. 693) штрафной неустойки служит неустойка, предусмотренная ст. 622 ГК: «...В случае, когда за несвоевременный возврат арендованного имущества договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором...».

Исключительная неустойка означает, что у кредитора нет права на взыскание убытков, оно исключено. При нарушении должником обязательства с него можно взыскать только неустойку. Исключительная неустойка устанавливается по соображениям, диктуемым условиями оборота. Так, ответственность перевозчика часто ограничена уплатой неустойки (ст. 105 ТУЖД и др.) Отвечай перевозчик, имеющий огромную клиентуру, в полном объеме за любые нарушения, экономическая возможность его существования без непомерного увеличения тарифов за транспортные услуги, которые и без того высоки, стала бы проблематичной. Иной причиной установления исключительных неустоек является наличие типичных для отдельных обязательств нарушений, при которых размер убытков может быть оценен заранее и заложен в сумму исключительной неустойки.

Альтернативная неустойка предоставляет кредитору право по своему выбору взыскать либо неустойку, либо убытки. Этот вид неустойки служит примером альтернативного обязательства[82]. Случаи применения альтернативной неустойки весьма редки, так как кредиторы рассматривают условие о ней как невыгодное.

Среди неустоек выделяются пени и штрафы. Пеня – неустойка, взимаемая за просрочку платежа. Поскольку такое нарушение носит длящийся характер, пеня начисляется за каждый день просрочки[83]. Пеня исчисляется в процентах от суммы долга. Этим она отличается от иных процентов, связанных с тем или иным обязательством (от платы за кредит, от процентов за пользование чужими денежными средствами и т.д.).

Штрафом когда-то было принято называть неустойку, определенную в твердой сумме, но сейчас это название применимо и к неустойкам, исчисляемым в долях или процентах. Таким образом, термины «неустойка» и «штраф» можно рассматривать как синонимы[84]. Штраф (стр. 964) применяется в виде санкции и в административном, и в уголовном законодательстве. Однако это не должно приводить к смешению публично-правовых санкций с неустойками.

Размер неустойки.Целью неустойки является не обогащение кредитора, а восстановление его нарушенного права. Поэтому суд имеет право уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного должником (ст. 333 ГК). Это правило относится ко всем неустойкам, независимо от их вида. К последствиям нарушения относится не только имущественный ущерб, но и вред, причиненный неимущественным правам кредитора[85]. При этом учитывается именно явное несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обязательства, что может следовать из чрезмерно высокого процента неустойки, незначительной суммы убытков, краткосрочности нарушения обязательства и т.п.

Залог

Понятие залога.Залогу посвящен параграф 3 гл. 23 ГК. В части, не противоречащей ГК, применяется также Закон о залоге. Например, не утратили силу нормы этого Закона о залоге прав.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК).

Сопоставив определение залога с понятием обязательства (ст. 307 ГК), можно сделать вывод о том, что залог – это гражданское правоотношение. Залог может возникнуть: а) из договора; б) на основании закона, а вернее, при наступлении указанных в законе обстоятельств (п. 3 ст. 334 ГК). Например, право залога на товар, переданный покупателю до его оплаты, возникает у продавца в силу п. 5 ст. 488 ГК. К залогу, возникающему на основании (стр. 965) закона, применяются правила о залоге, возникающем из договора, если в законе специально не оговорено иное (п. 5 ст. 334 ГК).

Главная цель залогодержателя – получить преимущество перед другими кредиторами должника. Сам по себе факт заключения договора о залоге не создает этого преимущества, поскольку с момента заключения договор становится обязательным лишь для его сторон (п. 1 ст. 425 ГК). Для защиты же от притязаний третьих лиц залогодержателю важно установить обременение предмета залога в свою пользу. Обременение возникает тогда, когда у залогодержателя появляется в отношении предмета залога особое право – право залога. Моменты заключения договора о залоге и возникновения права залога не всегда совпадают (ст. 341 ГК).

Если в договоре не предусмотрено иное, то право залога (т.е. обременение) возникает: а) в момент заключения договора о залоге, если предмет залога остается (или считается оставленным) у залогодателя; б) в момент передачи предмета залога, если он подлежит передаче залогодержателю (залог с передачей предмета залога залогодержателю называется закладом – ст. 5 Закона о залоге)[86]. При залоге недвижимости (ипотеке) и залоге товаров в обороте момент возникновения права залога определяется по особым правилам, указанным в дальнейшем. При заключении же договора о залоге имущества, которое залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК), право залога возникнет у залогодержателя не раньше перехода в собственность залогодателя закладываемой вещи (или перехода к залогодателю предоставляемого в качестве залога права требования).

Принципы регулирования залоговых отношений.Эти принципы можно вывести из приведенного выше определения залога.

Первый принцип: залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Ее собственником остается залогодатель. С основным долгом соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь. При нарушении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель не может попросту объявить предмет залога своим, а может лишь получить деньги, вырученные от реализации имущества[87]. (стр. 696)

Если залогодержатель в нарушение закона отберет предмет залога у залогодателя, последний может истребовать свое имущество из незаконного владения (п. 1 ст. 347 ГК).

Итак, права залогодержателя связаны не с вещью, а с ее стоимостью, что говорит в пользу обязательственной природы залоговых прав.

Тем не менее, многие ученые утверждают, что право залога – вещное право. Они ссылаются на непосредственную связь между правами залогодержателя и заложенной вещью. Так, при переходе прав на вещь к третьему лицу, это лицо – правопреемник залогодателя – становится в залоговом правоотношении на его место, иначе говоря, право залога следует за вещью, т.е. обладает свойством вещных прав (ст. 353 ГК).

В чем практическое значение спора? Если залог – вещное право, то нормы об обязательственных правах применимы к нему только в случаях, прямо предусмотренных в законе. И наоборот, если это право обязательственное, то необходимо указание закона на возможность использования в отношении залога норм, рассчитанных на вещные права.

Учитывая, что нормы о залоге помещены в раздел ГК «Общая часть обязательственного права», с точки зрения позитивного права залог является правом обязательственным. Говорить об отнесении его к вещным правам можно только de lege ferenda[88].

Второй принцип: залогодержатель имеет преимущество перед другими кредиторами залогодателя.

В известной степени именно ради этого преимущества и устанавливается залог. Но Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.[89], которым в настоящее время руководствуются при обращении взыскания на имущество должников, к сожалению, не предоставляет залогодержателю реальных гарантий реализации его права. В соответствии со ст. 49 указанного Закона взыскания по требованиям, не обеспеченным залогом, обращаются на заложенное имущество в последнюю очередь, однако в ст. 78 того же Закона «Очередность удовлетворения требований взыскателей» даже не упоминается о каком-либо приоритете залогодержателя перед другими взыскателями. Остается надеяться, что в результате ведущихся законопроектных работ процессуальное законодательство будет изменено соответствующим образом.

Реальное преимущество залогодержатель имеет лишь при ликвидации залогодателя – юридического лица, в том числе в связи (стр. 697) с его несостоятельностью, либо при банкротстве индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК). В указанных случаях требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, удовлетворяются в третью очередь (ст. 64 ГК). Поскольку нормы об очередности всегда императивны, любые оговорки о приоритетности требований залогодержателя, которую, якобы, обязуется обеспечить залогодатель, ничтожны.

Третий принцип: поскольку развитие залогового правоотношения может привести к отчуждению предмета залога, то наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на передачу предмета в залог. Если существует запрет на отчуждение имущества, то договор о залоге этого имущества следует признать недействительным. Например, запрещено отчуждение, а, следовательно, и залог земельных участков, находящихся в пожизненном наследуемом владении (ст. 267 ГК). Если отчуждение имущества требует согласований с какими-либо органами или согласия третьих лиц – такие согласования и согласия под страхом недействительности договора о залоге должны быть получены до его заключения[90]. В частности, если в силу устава юридического лица отчуждение какого-либо имущества требует согласия правления или другого органа управления, то получение такого согласия необходимо и для залога этого имущества.

Упомянем еще два положения, которые, хотя и не следуют напрямую из определения залога, имеют принципиальное значение. Принцип следования означает, что право залога следует за вещью и разделяет ее судьбу. В случае перехода права собственности (права хозяйственного ведения) на заложенное имущество к другому лицу, право залога сохраняет силу, т.е. «следует» за имуществом. Новый собственник становится на место залогодателя, т. е. принимает все его обязанности, если залогодержатель не освободит его от них (ст. 353 ГК). Проявлением принципа следования является и то, что гибель предмета залога влечет прекращение права залога (ст. 352 ГК)[91].

Принцип старшинства залогов проявляется в том случае, когда имущество, находящееся в залоге, закладывается в обеспечение других требований (ст. 342 ГК), иначе говоря, передается в так называемый (стр. 698) последующий залог (перезалог). Последующий залог используют, если стоимость имущества велика и из нее может быть удовлетворено несколько требований. Залогодержатели выстраиваются по старшинству: каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодержателей. Очевидно, что наличие последующего залога не безразлично для залогодержателей. Оказаться «последующим» — значит ограничить свои преимущества, помимо общих ограничений, еще и интересами «старших» залогодержателей. Поэтому залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. Но и «старшие» залогодержатели зависят от «последующих». В частности, их интересы могут быть затронуты, если «последующий» залогодержатель получит право обратить взыскание на предмет залога раньше, чем это право возникнет у «старшего» Поэтому залогодержатель может запретить последующий залог.

Участники залоговых отношений.Стороны залогового правоотношения — залогодатель и залогодержатель.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Главное – он должен быть собственником вещи, поскольку именно собственник имеет право распорядиться вещью. В частности, залогодателем государственного имущества, не закрепленного за соответствующими предприятиями и учреждениями, т.е. имущества казны, может выступать его собственник – государство, от имени которого договор заключают уполномоченные на то государственные органы (ст. 125 ГК).

Лица, не являющиеся собственниками, могут выступать залогодателями только в предусмотренных законом случаях. Во-первых, залогодателями могут выступать унитарные предприятия, которые обладают имуществом на праве хозяйственного ведения (ст. 295 ГК). Во-вторых, с согласия собственника договор залога может заключить казенное предприятие – субъект права оперативного управления (ст. 297 ГК). В-третьих, доверительный управляющий, не будучи собственником переданного в доверительное управление имущества, от своего имени заключает договоры о залоге этого имущества (ст. 1012 ГК).

Если имущество принадлежит нескольким лицам на праве общей совместной собственности, то для его залога нужно согласие всех сособственников (ст. 253 ГК) При согласии сособственников может быть заложено и имущество, принадлежащее им на праве общей долевой собственности. Если же согласие всех участников общей долевой собственности на залог вещи не достигнуто, то сособственник (стр. 699) не лишен права самостоятельно заложить свою долю (ст. 246 ГК)[92].

Залогодателем иного имущества, в том числе имущественного права, может быть лицо, которому это имущество принадлежит. Однако права такого лица как залогодателя нередко ограничиваются. Во-первых, это касается залога права на чужую вещь. Залог такого права возможен только с согласия собственника вещи, если в силу закона или договора согласие собственника необходимо для отчуждения закладываемого права (п. 3 ст. 335 ГК). В данной норме находит проявление рассмотренный выше принцип: наличие ограничений на отчуждение имущества означает наличие ограничений на передачу его в залог. Приведенная норма не применяется в отношении залога наиболее часто встречающегося права на чужую вещь — права аренды, поскольку залог арендных прав урегулирован специальными нормами главы 34 ГК «Аренда». В силу ст. 615 ГК для залога права аренды в любом случае требуется согласие арендодателя. Во-вторых, ограничено право залога пая либо доли в складочном или уставном капитале юридического лица. Залог такого рода имущества обычно зависит от решения юридического лица. Например, залог доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью в пользу лиц, не являющихся участниками общества, может быть в соответствии с уставом обусловлен получением согласия на то общества в лице общего собрания (ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г.)[93].

В отношении залогодержателя специальные требования не установлены, а значит, им может быть любое лицо.

Замена стороны в залоговом обязательстве возможна с соблюдением правил о цессии. При этом залогодержатель может уступить свои права третьему лицу только при условии, что этому же лицу уступлены и права из основного обязательства (ст. 355 ГК). В противном случае уступка недействительна. Это правило есть частный случай общего положения: кредитором в основном и обеспечительном обязательствах должно быть одно и то же лицо.

Форма и регистрация договора о залоге.Придание договору о залоге простой письменной формы обязательно под страхом (стр. 700) недействительности (ст. 339 ГК). В двух случаях договор о залоге должен быть удостоверен нотариально: если закладывается недвижимое имущество, либо если залог обеспечивает обязательства по договору, подлежащему нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК). В силу ст. 339 ГК договор о залоге недвижимости (договор об ипотеке) подлежит государственной регистрации[94]. Требования о государственной регистрации иных договоров о залоге отсутствуют[95].

Существуют особые требования к оформлению залога ценных бумаг. Так, залог акций и облигаций, как и другие сделки с эмиссионными ценными бумагами, должен быть зарегистрирован в реестре эмитента или у депозитария. Залог векселей оформляется в порядке, предусмотренном вексельным законодательством (путем учинения на векселе залогового индоссамента)[96].

Существенные условия договора о залоге.Их перечень сдержится в ст. 339 ГК. Во-первых, к ним относится предмет залога. Статья 336 ГК указывает, что в этом качестве может выступать всякое имущество. К имуществу относятся вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, имущественные права и иное имущество. Говоря об ином имуществе, следует упомянуть, во-первых, долю в праве собственности (п. 2 ст. 246 ГК) и, во-вторых, долю в складочном или уставном капитале юридического лица либо пай в имуществе производственного кооператива (ст. 79, 80, 111 ГК, ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Механизм «работы» залога в интересах залогодержателя состоит в том, что какое-то имущество отделяется от общей массы и подчиняется особому режиму. Поэтому предмет залога должен быть (стр. 701) четко обозначен. Если речь идет о вещи – то это должна быть индивидуально-определенная вещь, если о праве – то оно должно быть описано с той степенью подробности, которая позволит выделить его среди ему подобных.

Индивидуализировать заложенную вещь можно тремя способами: описать ее оригинальные черты (заводской или государственный номер механизма и т.п.), наложить на нее знаки (бирки, печати), свидетельствующие о залоге (так называемый «твердый залог» – ст. 338 ГК), либо оставить ее под замком и печатью залогодержателя (этот способ используют при оставлении предмета залога у залогодателя – ст. 338 ГК). Если, например, закладывается «один из станков, установленных в цехе № 1», хотя бы все станки в цехе № 1 и были совершенно одинаковыми, условие о предмете нельзя считать согласованным (п. 2 Письма ВАС РФ № 26). Для индивидуализации закладываемого права нужно не только подробно описать его. Необходимо также указать лицо, которое предоставило залогодателю это право (ст. 55 Закона о залоге). Например, при залоге права аренды предмет залога считается определенным, если в договоре будет

1) описано арендованное имущество;

2) дана характеристика самого права (срок, арендная плата и т.п.);

3) назван арендодатель.

Предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Эта норма не противоречит правилу о том, что залогодатель должен быть собственником вещи. Поскольку nemo dare potest quod non habet (никто не может дать то, что не имеет сам), постольку право в отношении заложенного предмета возникнет у залогодержателя лишь с момента перехода предмета в собственность залогодателя. То же правило действует и при залоге приобретаемых прав. Договоры о залоге «будущих» вещей удобны, если лицо берет взаймы на покупку конкретного имущества, которое и собирается предоставить в обеспечение возврата долга. Стоит ли говорить, что в таких договорах предмет залога должен быть описан столь определенно, как того требуют общие правила.

Поскольку реализация предмета залога осуществляется путем его продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК), постольку нельзя закладывать имущество, в отношении которого совершение такой сделки невозможно в силу закона. Отсюда не может быть заложено следующее имущество: а) имущество, изъятое из оборота; б) имущество граждан, на которое в соответствии с гражданско-процессуальными нормами не может быть обращено взыскание; в) права, уступка которых запрещена (например, такой запрет может быть установлен собственником вещи при передаче ее в аренду); г) требования, неразрывно связанные с (стр. 702) личностью кредитора (требования об алиментах, о возмещении вреда, причиненного здоровью, и т.п.)[97]. Наличие связи права требования с личностью устанавливается не по перечню типичных ситуаций, а в каждом конкретном случае. Залог права аренды был признан судом недействительным, так как это право было обременено обязанностями, возложенными на конкретного арендатора: он должен был использовать арендованное помещение под магазин определенного профиля[98].

Следующим существенным условием договора о залоге является оценка предмета залога. Она устанавливается по соглашению сторон за исключением тех редких случаев, когда законом предусмотрены особые правила оценки имущества.

Они действуют, например, при залоге земли (ст. 67 Закона об ипотеке), залоге, обеспечивающем бюджетный кредит (ст. 76 БК).

Существенным условием договора о залоге признается указание на существо обязательства, которое обеспечивается залогом, его размер и срок исполнения[99]. Обеспечиваемое обязательство должно быть описано таким образом, чтобы его нельзя было спутать со сходными. Ведь залог обеспечивает не анонимный долг, а конкретное обязательство, от судьбы которого зависит и его, залога, судьба.

Требование из этого обязательства обеспечивается в том же объеме, который оно имеет к моменту удовлетворения требований залогодержателя (ст. 337 ГК). В понятие «объем требования» традиционно включаются стоимость основного долга, проценты за кредит (в качестве платы за него), неустойки (в том числе пени за просрочку), убытки кредитора, расходы по взысканию долга. Однако эта норма диспозитивна, и залогом можно обеспечить лишь часть требований из основного обязательства. (стр. 703)

В силу п. 3 ст. 4 Закона о залоге можно обеспечить требование, которое возникнет в будущем. Такое положение выгодно кредиторам. Например, банк сначала заключает договор о залоге, получая, таким образом, обеспечение, и только потом заключает кредитный договор. Названная норма применяется, поскольку не входит в противоречие с ГК.

К существенным условиям договора о залоге относится указание на то, у какой из сторон находится предмет залога. Если залог сопровождается передачей его предмета залогодержателю, он, как упоминалось выше, называется закладом. Закладом считается и залог ценных бумаг с передачей их на хранение в депозит нотариуса (п. 4 ст. 338 ГК). Стороны сами выбирают, кто будет владельцем предмета залога на период действия договора. Только в двух случаях выбор исключен: предмет залога не может быть передан залогодержателю, если речь идет об ипотеке, а также при залоге товаров в обороте.

Гарантии реальности залога.Реальность обеспечения при залоге зависит от фактического состояния предмета залога. Поэтому закон содержит значительное число норм, направленных на то, чтобы обеспечить сохранность предмета залога, контроль его состояния, а также определить последствия его утраты или обесценивания.

Предмет залога остается в собственности залогодателя. Предполагается, что собственник продолжает пользоваться и распоряжаться своим имуществом (ст. 346 ГК). Однако в интересах залогодержателя правомочия собственника могут быть ограничены[100]. В интересах залогодателя установлена обратная презумпция: залогодержатель не может пользоваться предметом заклада, если иное прямо не предусмотрено договором (п. 3 ст. 346 ГК).

Если иное не предусмотрено договором, сторона, у которой находится заложенное имущество, обязана: страховать за счет залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК ).

Обязанности по сохранению предмета залога раскрываются особым образом при залоге прав. Так, ст. 56 Закона о залоге устанавливает, что залогодатель, если иное не предусмотрено договором, обязан наряду с перечисленным выше: совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного (стр. 704) права; не совершать уступки заложенного права; не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК).

Последствия утраты и повреждения предмета залога или угрозы таковых определены в п. 3 ст. 343, ст. 344, 345 ГК, ст. 57 Закона о залоге. Если предмет залога утрачен или поврежден и за наступление указанных обстоятельств отвечает залогодержатель, залогодатель может требовать возмещения причиненных ему убытков. Кроме того, если из-за нарушения залогодержателем своих обязанностей по договору создается угроза утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель может требовать досрочного прекращения залога. Например, взятый в залог автомобиль хранится на территории неохраняемого двора. Собственник автомобиля, залогодатель, может истребовать свою вещь из владения залогодержателя с одновременным прекращением залога. Если же предмет залога утрачен, поврежден и т. п. по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, он может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Например, кредитный договор был обеспечен залогом. Склад, где хранились заложенные товары, был подожжен, в результате чего залог обесценился. Утрата обеспечения дает банку-кредитору право требовать немедленного возврата кредита. Правда, залогодатель, в свою очередь, может восстановить обесцененное имущество либо заменить его равноценным. Иными словами, при отсутствии в договоре залога запрета, залогодатель имеет право восстановить обеспечение, в силу чего договор о залоге сохраняет силу.

Существенной гарантией реальности обеспечения является право залогодержателя получить страховое возмещение при утрате или повреждении предмета залога, независимо от того, в чью пользу застраховано имущество (п. 1 ст. 334 ГК). При этом удовлетворение за счет страхового возмещения предоставляется залогодержателю на тех же началах, что и за счет стоимости самого имущества при обращении взыскания на предмет залога. В частности, это означает, что право залогодержателя ограничено интересами тех кредиторов, которые по общему правилу имеют преимущество перед ним, и т.п. По понятным причинам залогодержатель не получает права на удовлетворение, если утрата обеспечения произошла по обстоятельствам, за которые он отвечает (например, в результате его небрежности). (стр. 705)

Удовлетворение требований залогодержателя.Удовлетворение требований залогодержателя осуществляется в два этапа: обращение взыскания на предмет залога и его реализация (ст. 348 – 351 ГК).

Право обратить взыскание на предмет залога возникает у залогодержателя при нарушении должником обязанностей по основному договору. В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 351 ГК, обращение взыскания может быть осуществлено и до срока исполнения обеспеченного обязательства (в основном это имеет место при ненадлежащем обращении залогодателя с предметом залога). Обращение взыскания – процедура, в результате которой залогодержатель подтверждает свое право на преимущественное удовлетворение требований за счет стоимости заложенного имущества

Почему законодатель не предоставил залогодержателю право реализовывать предмет залога, минуя процедуру обращения на него взыскания? Во-первых, в процессе обращения взыскания выясняется, отвечает ли должник за допущенное нарушение. В противном случае взыскание невозможно. Представим, что должник по договору не возвращает долг, поскольку считает обязательство прекращенным на основании зачета. Прежде чем удовлетворять требования кредитора-залогодержателя, нужно проверить обоснованность доводов должника. Кроме того, законодатель стремится обеспечить справедливость при решении этого вопроса и предоставить всем заинтересованным лицам равную защиту. Например, в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК).

Порядок обращения взыскания различен в зависимости от вида заложенного имущества (ст. 349 ГК).

Обращение взыскания на недвижимость возможно только в судебном порядке. Строгость законодателя в данном случае связана с особой ценностью недвижимого имущества. Единственное исключение из этого правила следующее: взыскание может быть обращено на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания. Таким образом, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может иметь место только после неисполнения должником обязательства. Это норма направлена на защиту интересов собственников заложенной недвижимости от недобросовестных действий залогодержателей.

Обращение взыскания на движимые вещи осуществляется в порядке, установленном соглашением залогодателя с залогодержателем. И только если такого соглашения нет, залогодержатель (стр. 706) для удовлетворения своих требований должен обратиться в суд. При самостоятельном (внесудебном) обращении взыскания на предмет залога стороны должны иметь в виду, что речь идет о строго формальной юридической процедуре. Она должна быть описана в договоре залога, например, следующим образом: «Обращение взыскания на предмет залога осуществляется сторонами самостоятельно, путем направления залогодателю заявления залогодержателя об обращении взыскания».

Поскольку закон не содержит запрета, взыскание на заложенное имущественное право может быть обращено и во внесудебном порядке. Но такой порядок должен быть предусмотрен сторонами в договоре о залоге. В противном случае применяются общие правила о судебной защите прав. Таким образом, порядок обращения взыскания на заложенные права аналогичен тому, который применяется в отношении движимых вещей.

Закон называет три особых случая, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только в судебном порядке. Решение суда необходимо, если: 1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; 2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; 3) залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

Мотивы, по которым залогодержатель предусмотрел для указанных случаев исключительно судебный порядок обращения взыскания на предмет залога, очевидны.

Материальным результатом процедуры обращения взыскания на предмет залога является соответствующий документ (решение суда, нотариально оформленное соглашение, подписанный сторонами акт и т.д.), подтверждающий факт обращения взыскания и право реализовать предмет залога.

Реализация предмета залога осуществляется путем продажи его с публичных торгов. Таково общее правило[101]. Порядок продажи на торгах определяется процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок. Он предусмотрен в ст. 350, 447, 448 и 449 ГК. (стр. 707)

Результаты торгов непосредственно влияют на залоговое правоотношение. Если вырученная сумма превысит размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, она делится на две части: сумма в размере обеспеченного требования передается залогодержателю, разница же возвращается залогодателю, поскольку было продано принадлежавшее ему имущество (п.6 ст. 350 ГК). Моментом передачи названной суммы кредитору-залогодержателю определяется момент прекращения его требований из основного договора и договора залога. Если вырученная сумма недостаточна для удовлетворения требований залогодержателя, она передается залогодержателю целиком, что прекращает основное обязательство в соответствующей части, а залоговое — полностью (поскольку цель договора о залоге, а именно, удовлетворение залогодержателя из стоимости заложенного имущества, достигнута). Если нет иного указания в законе или договоре, кредитор может получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (п.5 ст. 350 ГК). Иными словами, он может защищать свои права из основного договора в общем порядке.

Указанные правила, содержащиеся, соответственно, в пп. 5 и 6 ст. 350 ГК, сформулированы: первое – императивно, второе – диспозитивно. Это означает, что часть вырученной суммы, превышающая размер требований залогодержателя, в любом случае, независимо от каких-либо соглашений по этому поводу, должна быть возвращена залогодателю. Если же вырученная сумма будет недостаточна для покрытия долга залогодателя, стороны могут избрать любой вариант поведения, в том числе договориться о том, что получение суммы, вырученной от реализации предмета залога, приведет к прекращению основного обязательства и залогодержатель лишится права притязать на иное имущество залогодателя.

Важно подчеркнуть, что залогодатель, не являющийся должником по основному обязательству, связан с залогодержателем только договором залога. Поэтому его долг перед залогодержателем ограничен стоимостью заложенного имущества. Если вырученная на торгах сумма меньше той, что причитается залогодержателю по основному договору, остаток может быть взыскан только с должника (п. 7 Письма ВАС РФ № 26).

Если никто не приобретет имущество на торгах, залогодержатель может по соглашению с залогодателем купить его сам и зачесть покупную цену в счет долга. Если он этого не сделает, назначаются повторные торги. Если и они не состоятся, залогодержатель вправе оставить имущество за собой. Согласие залогодателя на это уже не требуется, но закон гарантирует ему минимальную цену, по которой залогодержатель может приобрести имущество (п. 4 ст. 350 ГК). Договор залога в результате такого (стр. 708) приобретения прекращается, а непогашенная часть долга взыскивается с должника в общем порядке.

В процессе реализации предмета залога особо защищаются интересы залогодателя как собственника заложенного имущества. Во-первых, должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно (п. 7 ст. 350 ГК). Во-вторых, по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года (п. 2 ст. 350 ГК).

Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству, т.е. не• прекращает просрочку должника (а значит, не освобождает его от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и т. д.). Но она выгодна тем, что может дать залогодателю (должнику или третьему лицу) возможность избежать продажи имущества, погасив долг перед залогодержателем за счет иных источников.

Прекращение договора залога.Договор залога прекращается на общих для всех договоров основаниях, а также в случаях, перечисленных в ст. 352 ГК:

1. с прекращением основного обязательства, которое обеспечивается залогом;

2. по требованию залогодателя, если залогодержатель не обеспечивает сохранность переданного ему предмета залога;

3. при продаже предмета залога с публичных торгов;

4. если выставленное на торги заложенное имущество не нашло покупателя и залогодержатель отказался приобрести его;

5. если заложенная вещь погибла или прекратилось заложенное право, и предмет залога не был восстановлен или заменен.

Во всех, кроме последнего, случаях прекращение залога означает, что имущество перестает быть обремененным. Собственник вещи (залогодатель или лицо, купившее ее на торгах) может свободно ею распоряжаться. Как собственник, он может требовать возврата ему вещи. Обладатель права, освобожденного из-под залога, также может свободно пользоваться и распоряжаться им.

Особенности отдельных видов залога.Особыми видами залога являются ипотека, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде.

Ипотека, или залог недвижимости, регулируется специальным актом – Законом об ипотеке. При коллизиях между нормами ГК, определяющими общие положения о залоге (ст. 334 – 356 ГК), и нормами Закона об ипотеке преимущество имеют последние (п. 2 ст. 334 ГК). Во всех остальных случаях действует общее правило (стр. 709) о том, что нормы гражданского законодательства, содержащиеся в различных законах, не должны противоречить нормам ГК. Например, при конфискации предмета ипотеки будет применяться ст. 41 Закона об ипотеке, а не содержащая иное правило ст. 354 ГК. В то же время нормы Закона об ипотеке, касающиеся закладной как ценной бумаги, применяются лишь в части, не противоречащей нормам главы 7 ГК «Ценные бумаги». Иные законы, вступившие в силу до принятия Закона об ипотеке, действуют в части, не противоречащей ему. Это, в частности, относится и к Закону о залоге.

Ипотекой, как она определена в ст. 1 Закона об ипотеке, называется правоотношение, в силу которого залогодержатель имеет право удовлетворить свое денежное требование к должнику по обеспеченному обязательству из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами. Уже из определения видно, что ипотека подчинена общему для залогов принципу: она не переносит на залогодержателя вещное право. С основным долгом, по-прежнему, соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь.

Предметом ипотеки являются объекты недвижимости (ст. 130 ГК). Но будет ли верно утверждение, будто ипотека может быть установлена на то, что «недвижимо» вообще? Нет. Права в отношении объекта недвижимости идентифицируются в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним только по уникальному учетному номеру объекта – кадастровому номеру[102]. Таким образом, ипотека может возникнуть только в отношении объектов, имеющих кадастровые номера. Кроме того, право залогодателя в отношении такого объекта должно быть зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ст. 5 Закона об ипотеке). Помня об этом, легко отвечать на экзотические вопросы, например о том, можно ли передать в ипотеку, к примеру, асфальтовое покрытие дороги или «часть улицы».

Сказанным определяется и порядок залога части имущества. Передать в ипотеку по частям можно только делимую вещь (п. 4 ст. 5 Закона об ипотеке). Закладываемая часть должна быть выделена в натуре, т. е. должна стать объектом недвижимости. Юридическим подтверждением появления объекта служит, как указано выше, присвоение ему собственного кадастрового номера. Как, например, заложить помещение в здании? Его следует выделить как отдельный объект (это возможно, если помещение обладает рядом свойств технического характера) и закрепить за ним кадастровый (стр. 710) номер. И только после этого часть здания приобретет признаки предмета ипотеки.

Некоторые объекты недвижимости не могут быть переданы в ипотеку. Во-первых, в силу общего правила нельзя закладывать имущество, отчуждение которого запрещено или ограничено. Так, имущество, для которого предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена, нельзя передать в ипотеку (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке). Во-вторых, могут быть установлены специальные запреты ипотеки для определенных объектов (такие запреты имеются, в частности, в отношении государственного и муниципального жилого фонда – ст. 74 Закона об ипотеке, государственных, муниципальных и некоторых других земель – ст. 63 Закона об ипотеке).

Залог вещей, которые залогодатель приобретет в будущем, допускаемый общими нормами о залоге (п. 6 ст. 340 ГК), невозможен при ипотеке. Ведь совершать сделки с имуществом может лишь управомоченное лицо, а права на недвижимость возникают с момента их государственной регистрации. Причем именно залогодатель должен быть обладателем этих прав (п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке). Исключения из этого правила представляют нормы о залоге предприятия и о залоге строящихся жилых домов (ст. 70, 72, 76 Закона об ипотеке).

При ипотеке зданий (сооружений) неизбежен вопрос о судьбе связанного с ними земельного участка. Он решается в зависимости от того, на каком праве земля принадлежит залогодателю. Рассмотрим три возможных варианта.

1) Залогодатель является собственником земли. Ипотека здания (сооружения) возможна только с одновременным предоставлением в ипотеку земельного участка, на котором расположено здание (сооружение) (ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке)[103]. (стр. 711)

2) Залогодержатель имеет землю на праве аренды. При ипотеке здания (сооружения) обязателен залог этого права (ст. 340 ГК, ст. 69 Закона об ипотеке). Таким образом, в названных случаях ипотека земли либо залог права аренды земельного участка соответственно является существенным условием договора об ипотеке здания или сооружения.

3) Земля, на которой расположено закладываемое здание (сооружение), принадлежит его собственнику на праве постоянного пользования. В этом случае залог прав на землю не нужен. В случае реализации предмета залога новый собственник в силу закона приобретет право на пользование частью земельного участка, занятой зданием (сооружением) и необходимой для его использования, на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний их собственник (ст. 35 ЗК)[104].

Залог части здания (сооружения), как указано выше, возможен только при выделении его в качестве самостоятельного объекта. К такому объекту применяются все нормы об ипотеке зданий (сооружений). Если же закладывается встроенное помещение (выделенное в качестве самостоятельного объекта), то вопрос о земле не имеет правового значения, поскольку объект с ней не связан. Такая ипотека подчиняется общим правилам[105].

При ипотеке земельных участков появляется обратная проблема: как быть с находящимися на них сооружениями? Если и земля, и находящиеся на ней здания и сооружения принадлежат залогодателю на праве собственности, следует признать, что одновременно с ипотекой земли должны быть заложены здания и сооружения, поскольку «не допускается отчуждение земельного участка без находящихся на нем здания, строения, сооружения в случае, если они принадлежат одному лицу» (ст. 35 ЗК). Если в такой ситуации ограничиться ипотекой земельного участка, его реализация в последующем будет невозможна, а значит, такой договор об ипотеке следует признать незаключенным. При ипотеке (стр. 712) земельного участка, на котором находится здание или сооружение, принадлежащее не залогодателю, а другому лицу, залог этих строений не обязателен. Если земельный участок будет реализован, к его новому собственнику перейдут права и обязанности, которые залогодатель как владелец участка имел в отношении собственника здания или сооружения (ст. 340 ГК и ст. 66 Закона об ипотеке).

По прямому указанию, содержащемуся в пп. 2 и 5 ст. 5 Закона об ипотеке, нормы этого Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества и к залогу права аренды, если это возможно по существу арендных отношений. Закон, однако, не объявляет залог названных объектов ипотекой (и это понятно, поскольку ни тот, ни другой объект не относятся к недвижимости). Налицо лишь своеобразная аналогия закона А это означает, что нормы об ипотеке, которые могут встретиться в иных правовых актах (в том числе актах налогового, валютного и т. д. законодательств), не могут автоматически применяться в отношении указанных объектов.

На практике часто встает вопрос, можно ли заложить право на долю в общей собственности на объекты недвижимости? Залог такого права возможен (см., например, ст. 246 ГК), но его нельзя признать ипотекой, поскольку доля в праве как вид имущества не относится к недвижимости. Если же происходит раздел имущества или выдел доли, то появляется объект недвижимости, который может быть предметом договора об ипотеке[106].

Особенностью ипотеки является то, что ее предмет всегда остается во владении и пользовании залогодателя (ст. 338 ГК).

Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 349 ГК). С момента регистрации договор считается заключенным. Одновременно с регистрацией договора в реестр вносится запись об ипотеке объекта недвижимости, что означает возникновение обременения в пользу залогодержателя (ст. 11 Закона об ипотеке).

Законом об ипотеке предусмотрен частный случай возникновения ипотеки в силу закона. Если иное не предусмотрено законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные за счет кредита, выданного банком (иной кредитной организацией), считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (ст. 77 Закона об ипотеке). Залогодержателем (стр. 713) в этом случае всегда будет являться банк или иная кредитная организация, предоставившая кредит.

В число существенных условий договора об ипотеке, помимо общих для всех залогов условий, добавлены: указание на право, в силу которого закладываемая недвижимость принадлежит залогодателю, и наименование государственного органа, зарегистрировавшего это право; при залоге права аренды, арендованное имущество должно быть описано так же, как если бы оно само стало предметом аренды; указание сторон, места и даты заключения обеспечиваемого ипотекой договора (ст. 9 Закона об ипотеке).

Существенные отличия имеет процедура удовлетворения требований ипотечного кредитора. Учитывая социальную значимость заложенных объектов, законодатель стремится обеспечить повышенную защиту интересов залогодателей.

Так, к ипотеке неприменимо общее правило о том, что взыскание на предмет залога обращается, если имеет место неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства. Ипотекой в абсолютном большинстве случаев обеспечиваются долгосрочные кредиты, погашаемые периодическими платежами. Законодатель исходит из того, что любого нарушения графика внесения платежей еще недостаточно для обращения взыскания. Просрочки должны быть систематическими, «более трех раз в течение 12 месяцев», однако размер просроченной к уплате суммы при этом в расчет не принимается (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке).

Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки, как указано выше, применяется в исключительном случае (п. 1 ст. 349 ГК). Кроме того, ст. 55 Закона об ипотеке дополняет перечень случаев, в которых внесудебная процедура взыскания запрещена, двумя новыми. Это случаи обращения взыскания: 1) на предприятие как имущественный комплекс и 2) на имущество, находящееся в общей собственности, при отсутствии согласия одного из сособственников на внесудебную процедуру взыскания. Кроме того, соглашение о внесудебной процедуре взыскания недействительно, когда оно заключено без согласия залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке, если таковые имеются.

Реализация предмета ипотеки возможна тремя способами (ст. 55, 56 Закона об ипотеке):

1) на публичных торгах. Их порядок несколько отличается от установленного для реализации залогов вообще (ст. 57, 58 Закона об ипотеке).

2) на аукционе (ст.

59 Закона об ипотеке). Такой порядок может быть предусмотрен в соглашении сторон при внесудебном обращении взыскания либо в решении суда, но только с согласия залогодателя и залогодержателя. Продажа на аукционе исключена, (стр. 714) если взыскание на соответствующее имущество может быть обращено только в судебном порядке (п. 2 ст. 55, ст. 56 Закона об ипотеке). Таким образом, аукцион как процедура менее «надежная», с точки зрения защиты интересов сторон, может быть использован при реализации предмета залога лишь по их согласию. Тем более аукцион невозможен там, где законодатель специально вводит повышенную защиту против злоупотреблений сторон путем установления исключительно судебной процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки.

3) приобретение предмета ипотеки залогодержателем для себя или для третьих лиц. Такой способ удовлетворения требований залогодержателя возможен только при внесудебном взыскании. Соглашение о таком приобретении включается в нотариально удостоверенное соглашение сторон договора ипотеки об осуществлении взыскания. Важно, что залогодержатель не обращает имущество в свою собственность, а покупает его. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи или комиссии. Выкупная цена зачитывается в счет требований залогодержателя к должнику, долг которого в соответствующей части погашается.

Заключение договора об ипотеке может сопровождаться выдачей ценной бумаги, называемой закладной. Оборот закладных создает рынок ипотечного кредитования[107]. В упрощенном виде он выглядит следующим образом. Банк предоставляет кредит под залог недвижимости. Залог оформляется выдачей закладной. Закладная воплощает в себе стоимость самого надежного и дорогого обеспечения – недвижимости, в первую очередь земли. Под такое обеспечение банку будет легко, в свою очередь, привлечь средства от третьих лиц. Собрав большой пакет закладных, банк может привлечь огромные суммы и направить их в те отрасли экономики, которые нуждаются в инвестициях. В этом и заключается смысл использования закладных[108].

Если при заключении договора об ипотеке выдается закладная, то это означает, что осуществление прав кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству подчиняется особым правилам. Привычные для института залога нормы должны будут потесниться (стр. 715) и дать место нормам института ценных бумаг. В частности, должна быть разрешена коллизия между акцессорностью залога по отношению к основному обязательству и свойством публичной достоверности, которое присуще закладной как любой ценной бумаге. Еще И.А.Покровский писал о неизбежности разрешения дилеммы в пользу ослабления акцессорности: «Ослабление акцессорное выражается главным образом в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются. Принцип добросовестности, освящающий занесенную в книгу ипотеку, распространяется, таким образом, и на обозначенное там в виде ее основания обеспечиваемое требование»[109].

Статья 13 Закона об ипотеке определяет закладную как именную ценную бумагу. Она обладает признаками, которые, как минимум, должны быть присущи ценной бумаге. Отсутствие хотя бы одного из обязательных реквизитов, перечисленных в Законе об ипотеке, лишает закладную свойства ценной бумаги (ст. 14 Закона об ипотеке). Для реализации воплощенных в закладной прав необходимо предъявление ее подлинника (ст. 17 Закона об ипотеке). В закладной воплощены права и из основного договора, и из договора об ипотеке: право на получение исполнения по обеспечиваемому обязательству (практически всегда это кредитный договор) и право залога на указанную в договоре об ипотеке недвижимость (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).

Права, воплощенные в закладной, как и права из любой ценной бумаги, неразрывны с ней. Эти права неразрывны и друг с другом, поскольку закладная неделима (в отличие, например, от двойного складского свидетельства, которое можно разделить на две части). Поэтому владелец закладной всегда является и кредитором по основному обязательству, и залогодержателем. Закладная при ее выдаче в обязательном порядке регистрируется вместе с ипотекой (п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке). Но оборот ее обязательной регистрации не подлежит, поскольку п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке гласит, что владелец закладной вправе требовать внесения в реестр информации о нем. Отсюда титул любого, кроме первого, владельца закладной не зависит от факта регистрации его в реестре.

К лицам, обязанным по закладной, закон относит только должника по основному договору и залогодателя (ст. 13, п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке).

Оборот закладной осуществляется путем уступки воплощенных в ней требований. Уступка совершается в простой письменной (стр. 716) форме. Лицо, передающее закладную, должно сделать на ней отметку о новом владельце. Эта отметка является необходимым подтверждением законности прав последнего. Намерение законодателя укрепить оборотоспособность закладной подтверждается следующим правилом: надпись, запрещающая последующую передачу закладной третьим лицам, ничтожна (п. 4 ст. 48 Закона об ипотеке).

Для осуществления прав по закладной ее владелец должен предъявить подлинник бумаги обязанному лицу (п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке)[110]. При этом права кредитора по закладной основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на ней, сделанной предыдущим владельцем (ст. 48 Закона об ипотеке).

Осуществление прав ипотечного кредитора может быть затруднено в связи с тем, что помимо закладной существует договор об ипотеке. Поскольку он зарегистрирован в реестре, информация о нем считается достоверной. Нормы, призванные устранить потенциально возможные противоречия между закладной и договором об ипотеке, таковы. Во-первых, при противоречиях между договором об ипотеке (а также основным договором) и закладной верным считается содержание закладной (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке). Во-вторых, если права залогодержателя удостоверены закладной, то изменения в регистрационной записи об ипотеке не допускаются, кроме случая частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства(п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке). В-третьих, запрещена последующая ипотека, предусматривающая выдачу закладной (п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке). В-четвертых, признается ничтожной уступка прав по договорам (об ипотеке и договору, обеспеченному ею), права из которых удостоверены закладной (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке).

Очевидно, что возможные противоречия между договором и закладной законодатель решает в пользу последней, в силу чего публичная достоверность реестра «блекнет» перед достоверностью закладной. В то же время нормы Закона об ипотеке не позволяют признать за закладной свойство публичной достоверности, хотя бы в силу того, что права ее владельца основываются не на содержании закладной, а на сделке по уступке этих прав. Такое положение мешает обороту закладных, ради которого и принят Закон об ипотеке. (стр. 717)

Устранение противоречий и пробелов в той части Закона об ипотеке, которая касается закладных, будет способствовать более широкому его применению. В любом случае закладная должна быть легализована в соответствии с нормой ст. 143 ГК, устанавливающей, что новые виды ценных бумаг могут вводиться лишь специальным законом о ценных бумагах.

Залог товаров в обороте регулируется ст. 357 ГК и главой 3 Закона о залоге. Деятельность производственных и торговых предприятий предполагает наличие запасов на складе, в производстве и т. д. Понятно, что имущество то поступает на предприятие, то вывозится с него, в силу чего натуральная форма запасов постоянно меняется. Но их стоимость составляет некоторую постоянную, обоснованную технологией производства, величину. Этот факт и позволяет использовать при кредитовании промышленности и торговли такую оригинальную форму залога, как залог товаров в обороте.

Во-первых, предмет залога в данном случае не индивидуализируется в той степени, которая необходима для залога вообще. Определяется вид имущества (наименование, ассортимент и т.д.) и его количество. Количество заложенных товаров имеет значение для определения стоимости залога, а потому может определяться не только традиционно (штуками и весом), но и по стоимости (например: «в залог передаются товары такой-то ассортиментной группы на такую-то сумму»). Таким образом, предметом залога являются вещи, определенные родовыми признаками. Понятие «товары в обороте» включает в себя ценности, отнесенные в балансе предприятия к оборотным активам: товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т. п.

Во-вторых, предмет залога остается у залогодателя. Поскольку речь идет о залоге «товаров в обороте», они не исключаются из производственного процесса. Залогодатель может не только пользоваться предметом залога, но и распоряжаться им («изменять состав и натуральную форму заложенного имущества», по выражению закона). При этом общая стоимость заложенных товаров не должна становиться меньше указанной в договоре о залоге. Например, заложена готовая продукция на 100 000 руб., на складе лежат ее запасы на сумму 120 000 руб. Если залогодатель хочет реализовать продукцию на сумму 50 000 руб., он должен либо дополнительно завезти на склад продукцию стоимостью 30000 руб., либо уменьшить стоимость продаваемой партии до 20 000 руб.

В-третьих, право следования при залоге товаров в обороте ограничено: право следует за предметом залога только до момента перехода вещных прав на него к третьим лицам. Как только залогодатель отчуждает товары, они перестают быть предметом залога. А это означает, что залог товаров в обороте, а вместе с ним и право (стр. 718) залогодержателя, прекращается, помимо обычных случаев, также при переходе товаров в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. И наоборот, если залогодатель приобретет товары, обладающие признаками предмета залога (как он описан в договоре о залоге), то с момента возникновения у залогодателя прав на эти товары они становятся предметом залога. Таким образом, преимущества у залогодержателя существуют только тогда и до тех пор, пока предмет залога принадлежит залогодателю. В то же время, если залогодатель в нарушение условий договора о месте хранения товара поместил его у третьего лица, сам по себе этот факт не означает, что право залога на товар прекратилось. Последнее происходит лишь в том случае, если владелец товара стал его собственником.

К числу существенных условий договора о залоге товаров в обороте, помимо перечисленных в ст. 339 ГК, относятся указание на место, в котором находится предмет залога, и на виды товаров, которыми он может быть заменен (ст. 47 Закона о залоге).

Понятно, что при этом виде залога контроль состояния предмета залога особенно актуален для залогодержателя. Помимо общих для всех залогов гарантий такого контроля, закон обязывает залогодателя вести специальную книгу по учету всех операций с заложенным имуществом. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с товаром до устранения нарушения. Практически это осуществляется путем наложения на заложенные товары знаков и печатей залогодержателя. По сути, это означает, что залог товаров в обороте приобретает черты обычного залога, т.е. право залогодержателя следует за такими товарами при переходе их к третьим лицам[111].

Залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК), в отличие от предыдущего вида залога, обслуживает потребителей. Залогодателем в договоре всегда является гражданин, залогодержателем, как указывает ГК, — специализированная организация, имеющая лицензию на предоставление гражданам краткосрочных кредитов под залог (ломбард). В противоречии с ГК Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 8 августа 2001 г.[112] исключил деятельность ломбардов из перечня лицензируемых видов деятельности, что формально делает невозможным залог вещей в ломбарде. Необходимо либо внести дополнения в названный Закон, либо (стр. 719) исключить указание на лицензирование из текста ст. 358 ГК. Многолетняя традиция говорит в пользу первого решения.

Закладываемые вещи передаются ломбарду, а значит, этот вид залога существует лишь в форме заклада. Предметом залога являются только движимые вещи, предназначенные для личного потребления. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом

Предыдущая статья:Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств Следующая статья:Удержание
page speed (0.0202 sec, direct)